Dopo il risultato referendario sulla separazione delle carriere dei magistrati , ad esito di un dibattito che ha molto spesso sostituito la serietà delle argomentazioni di sistema con la faziosità delle grida da tifosi, restano sullo sfondo alcune questioni irrisolte. Si tratta di nodi problematici che non hanno nulla a che vedere con i temi oggetto della consultazione referendaria, ma che sono stati probabilmente il terreno di coltura delle rivendicazioni provenienti da una certa parte della società civile, e forse il punto di partenza di tutto il (fallito) processo riformatore. È inutile dire che separare significa indebolire, e che se si mira a indebolire qualcosa vuol dire che quella "cosa" è ritenuta, a torto o a ragione, troppo forte, o comunque troppo "interferente" rispetto ad altri interessi parimenti importanti, o almeno ritenuti tali. Mi ha personalmente colpito l'affermazione di una persona comune, ben istruita, produttiva e benestante, ma lontana dal mondo dei tribunali, secondo cui era opportuno votare sì per rafforzare il potere esecutivo. Se il punto è questo, se in gioco c'era per davvero lo "sbilanciamento" tra i poteri dello Stato (o il riequilibrio, secondo una certa impostazione ideologica, che però è stata definitivamente seppellita dal voto popolare), allora forse bisognerebbe limitarsi a tirare un sospiro di sollievo, perché rompere gli equilibri preesistenti è sempre pericoloso, in mancanza di un comune sentire delle Istituzioni. Ma se il punto è un altro, e attiene più specificamente al rapporto tra avvocatura e magistratura, agli effetti che tale rapporto produce sulla tutela dei diritti dei cittadini e più in generale delle persone e delle organizzazioni imprenditoriali e non in cui si aggregano gli individui, un supplemento di riflessione va fatto. Come spesso si dice, gli avvocati e i magistrati sono due facce della stessa medaglia. La giustizia e i tribunali sono nati e continuano ad esistere per assicurare a chiunque la chance di provare a rivendicare o difendere le proprie ragioni, nel momento in cui i meccanismi fisiologici di composizione delle relazioni intersoggettive vengono meno o in virtù di regole ambigue o in conseguenza di comportamenti maliziosi o comunque non rispondenti a canoni di lealtà e correttezza. La prima àncora di salvataggio, una volta che si siano rotti i suddetti argini fisiologici, è l' avvocato . Si tratta di una professione nobile e delicata, che richiede competenza e lealtà al massimo livello. L'utente del servizio giustizia comincia così una navigazione che ha il suo porto finale nella decisione del giudice , e nella sua capacità, non inficiata da pregiudizi e incompetenza, di "sistemare le cose", di adeguare la situazione di fatto alla situazione di diritto. Quali poi debbano essere i rapporti tra avvocati e giudici, nel corso di questa traversata - e quale il loro ruolo nella delicata partita che si gioca tra i due contendenti in campo - ce lo ha spiegato, in un recente arresto giurisprudenziale, il Consiglio nazionale forense , con la sentenza 24 ottobre 2025, n. 296 . Si discuteva di un caso in cui una liaison amorosa tra avvocata e magistrato operanti nello stesso circondario giudiziario aveva portato con sé scandalo e una pesante accusa di corruzione. Amore e sesso in cambio di favori processuali, aveva sostenuto l'accusa nel relativo procedimento penale, con un quadro indiziario la cui gravità è stata però fatta a pezzi dalla Corte di cassazione (a proposito di separazione tra p.m. e giudici…). Eppure, secondo il CNF - che in questo caso fa da giudice speciale "dentologico" degli avvocati -, la condotta dell'avvocata era stata di per sè irrispettosa del principio di indipendenza della funzione difensiva , integrando così grave illecito disciplinare, al di là dei risvolti penali della vicenda. Ma come, direte voi, gli avvocati che si "inchinano" e si richiamano allo stesso principio che è stato difeso con le unghie e con i denti da una certa parte della magistratura in vista del referendum? Ebbene sì. Secondo il CNF, l'avvocato che interagisce professionalmente con un magistrato si trova dinanzi al seguente bivio, se prova attrazione ricambiata: o evita di instaurare un rapporto personale "profondo" con quel giudice o rinuncia ai mandati in corso e si astiene dai processi incardinati presso l'Ufficio giudiziario dove svolge le sue funzioni il giudice in questione. Se invece i due protagonisti intraprendono una relazione mantenendo in piedi anche lo stretto rapporto professionale, ecco che allora la sovrapposizione dei due profili genera di per sè un attentato anche solo potenziale alla libertà di esercizio della loro funzione. Mentre però per il magistrato la comprensione della violazione deontologica pare intuitiva (il giudice non deve in alcun modo essere "fazioso") per quanto riguarda la posizione dell'avvocata il CNF è costretto a sviluppare un ulteriore passaggio logico. L'indipendenza, infatti, nel caso del libero professionista, è radicata nella necessità di operare in condizioni di assenza di conflitto di interessi , e in tale contesto di riferimento " l’apparire indipendenti è tanto importante quanto l’esserlo effettivamente, dovendosi proteggere (...) non solo la dignità dell’esercizio professionale, ma anche l’affidamento della collettività̀ sulla capacità degli avvocati di fare fronte ai doveri che l’alta funzione esercitata impone, a tutela dell’immagine complessiva della categoria forense (...) ". Questo è un passaggio che porta, forse impropriamente, gli avvocati sullo stesso crinale deontologico dei magistrati, ma che è contemporaneamente la spia dell'assoluto valore che il giudice speciale degli avvocati attribuisce alla dignità della professione forense . Di certo, l'avvocata, nel caso di specie, non ha subito pressioni tali da inficiare la sua autonomia professionale, ma al massimo ha beneficiato di un rapporto privilegiato con un importante magistrato dell'Ufficio presso il quale esercitava la professione, in danno delle altre parti e in chiaro e scorretto potenziamento delle proprie ordinarie prerogative; nello stesso tempo, peraltro, e paradossalmente, ha offerto il massimo della "tutela" possibile ai propri clienti. Piace in ogni caso l'equiparazione dei profili del dovere apparire indipendenti tra magistrati e avvocati perché questo induce a pensare, ad una più approfondita riflessione, che tutta la tematica del riequilibrio tra accusa e difesa nel processo penale - punto di partenza della asserita necessità di separare le carriere di p.m. e giudici - si fonda in realtà su un equivoco di fondo. Se infatti magistrati e avvocati sono avvinti da una comune deontologia, se il rispetto e la distanza dalle altre parti processuali deve essere il medesimo, non si vede davvero come possa l'unicità di accesso e di carriera di p.m. e giudici scardinare o mettere in pericolo l'effettiva tutela degli utenti del servizio giustizia. È solo la selezione e il percorso iniziale che cambiano, quanto al resto le strade devono restare, da un lato, parallele e ben distanziate - pena la violazione di un rigoroso argine deontologico -, dall’altro, unite dal comune sentire dei valori di assoluta dignità e non coercibilità delle funzioni svolte in nome della Giustizia, come peraltro rivendicato recentemente sia dall’Avvocatura tutta che dall’ANM nel caso del compenso che il Governo voleva istituire in favore dei patrocinanti dello straniero che portino a compimento il rimpatrio volontario del proprio assistito. [1] Un avvocato rispettoso del suo ruolo e del ruolo altrui non avrà mai nulla di meno di un p.m., davanti al giudice. Un p.m. scarso o sciatto non potrà al contrario che far vergognare lo stesso giudice della comune provenienza, un po'come quando si emigra dalla stessa città, ma uno rispetta le regole e l'altro insozza il marciapiede. Il Consiglio nazionale forense va tuttavia ancora oltre, ergendosi in un punto della motivazione a difensore della sacralità delle aule giudiziarie, quasi fossero per davvero delle chiese: "(...) appare gravemente lesivo della dignità e del decoro che deve ispirare la condotta, tanto professionale quanto personale, dell’avvocato, l’intrattenersi in incontri sessuali o “effusioni amorose” all’interno di un luogo di giustizia, destinato alla tutela dei diritti e non alla soddisfazione del proprio piacere personale ". Un po’ come dire che sul comune campo da gioco si entra soltanto con le scarpette giuste. [1] La relativa disposizione è stata prima introdotta e poi modificata con un curioso procedimento normativo che è ben spiegato al seguente link: https://unipd-centrodirittiumani.it/it/notizie/un-decreto-legge-corregge-il-decreto-legge-sicurezza-sul-compenso-agli-avvocati-per-il-rimpatrio-assistito-dei-migranti-ma-la-misura-non-convince

[nota tratta dai casi decisi dalla Corte Europea dei Diritti dell'Uomo con sentenza del 15 gennaio 2026 (ricorso n. 32707/19) e sentenza del 2 luglio 2026 (ricorso n. 9993/24)] Unitamente all' articolo 3 , l' articolo 2 della Convenzione dei diritti dell’Uomo sancisce alcuni valori fondamentali delle società democratiche che compongono il Consiglio d’Europa. L'oggetto e il fine della Convenzione, quale strumento per la protezione di singoli esseri umani, esigono che le sue disposizioni siano interpretate e applicate in modo da rendere le sue garanzie pratiche ed effettive. La Corte EDU si è dovuta occupare, nel presente anno, di due casi molto particolari di disfunzioni dell’apparato repressivo e di “tutela” italiano. Quanto alla prima vicenda – seguendo l’ordine cronologico di deposito delle sentenze – la Corte ha dovuto stabilire se vi fosse stata violazione dell’art. 2 sopra richiamato nel comportamento tenuto dagli operatori di polizia di pubblica sicurezza nel corso di un loro intervento di routine . Il Giudice europeo è partito dalla constatazione che, con sentenza del 13 luglio 2016, il Tribunale di Firenze ha dichiarato tre carabinieri colpevoli dei reati di cui agli articoli 113 e 589 del codice penale per avere, in concorso tra loro, causato la morte di una persona per arresto cardiorespiratorio, provocato da intossicazione acuta da cocaina associata ad asfissia. In particolare, dopo aver immobilizzato e ammanettato il soggetto poi deceduto, lo avevano tenuto a terra dall’1.30 all’1.45 del mattino in una posizione idonea a ridurne la dinamica respiratoria. Rispetto a tali circostanze, la Corte EDU, dato per presupposto, per come accertato nel processo penale interno , l’evidente nesso causale tra uso della forza e morte del congiunto dei ricorrenti, ha innanzitutto individuato, nel fine di contenere l’agitazione e la pericolosità del malcapitato – in quanto la sua agitazione avrebbe rappresentato un rischio per la sua sicurezza e per quella di altri -, uno tra i fini legittimi di cui alla lettera a) del paragrafo 2 dell’articolo 2 della Convenzione . Tanto premesso, il Giudice adito ha dovuto valutare se l’uso della forza in questione avrebbe potuto essere considerato “assolutamente necessario” e proporzionato allo scopo di conseguire il sopra citato obiettivo. La conclusione di tale verifica è stata tuttavia negativa, in quanto l’iniziale immobilizzazione forzata del soggetto poi deceduto, preceduta da tentativi di ridurre la tensione, poteva dirsi come “assolutamente necessaria” soltanto nella sua fase inziale, mentre il mantenimento in posizione prona per circa venti minuti dopo l’uso delle manette è stato considerato “particolarmente sorprendente” e sicuramente sproporzionato, anche in considerazione del numero congruo di operatori di pubblica sicurezza presenti sulla scena. Non è stato pertanto individuato alcun argomento o prova convincente a sostegno dell’asserita assoluta necessità – nell’interesse della sicurezza – di tale prolungamento del contenimento del soggetto tenuto a terra in posizione prona, circostanza che è stato poi stabilita come una delle cause dirette che hanno contribuito alla morte dell’arrestato. La Corte ha inoltre dubitato che, all’epoca dei fatti, le autorità statali avessero adempiuto adeguatamente al loro obbligo positivo di formare i propri agenti delle forze dell’ordine in modo da garantire che essi possedessero il livello di competenza richiesto nell’impiego di tecniche di immobilizzazione in grado di rappresentare un pericolo per la vita. Accertata dunque la violazione dell’ aspetto sostanziale dell’articolo 2 della CEDU , il Giudice europeo si è soffermato sull’aspetto procedurale del citato art. 2, per verificare se fosse da considerarsi corretta la lamentela dei ricorrenti secondo cui alcuni carabinieri direttamente implicati nell’incidente avrebbero svolto attività investigative subito dopo i fatti, così viziando le indagini per compromissione del principio di indipendenza delle indagini stesse. Anche con riferimento a tale contestazione, la Corte ha risposto in modo sfavorevole allo Stato italiano, rimarcando che, con riferimento al citato requisito di indipendenza, in un'indagine su un decesso di cui sono presumibilmente responsabili agenti o autorità statali, è necessario che le persone responsabili dell'indagine siano indipendenti da quelle implicate negli eventi. Ciò significa non solo l'assenza di legami gerarchici o istituzionali, bensì anche un'indipendenza pratica, dal momento che “ciò che è in gioco in tale contesto non è altro che la fiducia del pubblico nel monopolio dello Stato sull’uso della forza”. Invero, gli elementi enucleati dal procedimento principale hanno condotto il Giudice europeo, in questo caso, a ravvisare carenze in termini di conformità dell'indagine al requisito di indipendenza (specie per la gestione del primo intervento, fino all’entrata in scena del Pubblico ministero), che hanno condotto a concludere che vi sia stata violazione anche dell’ aspetto procedurale dell’articolo 2 della Convenzione . Nella seconda pronuncia in commento, la Corte EDU si è interrogata sul rispetto degli artt. 3 e 8 della Convenzione in una vicenda in cui una madre e i suoi due figli hanno cercato di sottrarsi alle violenze fisiche e psicologiche del rispettivo compagno e padre, trovando rifugio in una struttura protetta. Nella sentenza resa dalla Corte, la stessa ha dichiarato, all'unanimità, che vi è stata violazione del divieto di trattamenti inumani o degradanti e del diritto al rispetto della vita privata e familiare della Convenzione europea dei diritti dell'uomo con riferimento alle esposte denunce di violenza domestica . In particolare, il Giudice europeo ha ritenuto che il procedimento nei confronti del presunto autore delle violenze non abbia soddisfatto i requisiti, derivanti dalla Convenzione, di un'indagine tempestiva, approfondita ed effettiva. Inoltre, osservazioni sessiste e stereotipate formulate dal pubblico ministero avrebbero esposto la mamma dei bambini a una nuova vittimizzazione. Nel merito, era stato incongruamente ridimensionato a “scherzo” un episodio in cui il compagno aveva appoggiato un coltello alla gola della donna, e impropriamente inquadrati come normale superamento di un “minimo di resistenza” dei veri e propri episodi di atti sessuali compiuti senza il consenso della partner. Mantenendo poi i ricorrenti in una struttura di accoglienza per oltre tre anni, le autorità sono venute meno, a dire del Giudice europeo, all'obbligo di adottare misure proporzionate e di verificare periodicamente l'adeguatezza e la proporzionalità delle misure adottate. La violazione dell'articolo 8 è stata inoltre ravvisata in relazione all'inerzia del Tribunale per i minorenni che si è occupato del caso, quanto alla questione dell'affidamento dei figli e al protratto collocamento della famiglia nella struttura di accoglienza. La Corte ha in particolare osservato che le autorità italiane, pur reagendo tempestivamente alle denunce di violenza domestica (il procedimento penale è stato avviato immediatamente e madre e figli sono state stata collocate fin da subito in una struttura protetta), e così consentendo di evitare una possibile escalation della violenza, ha imposto ai ricorrenti un onere ben più gravoso di quello sopportato dal presunto autore delle violenze, il quale non è stato invece sottoposto ad alcuna misura. D’altra parte, come detto, le autorità statali preposte non avrebbero verificato periodicamente la proporzionalità della misura, né preso in considerazione la possibilità di adottare misure alternative, quali, ad esempio, l'assegnazione della casa familiare a madre e figli oppure l'autorizzazione al loro trasferimento in Francia. La mancata risposta proporzionata alla gravità dei fatti denunciati dalla ricorrente nel procedimento interno avrebbe dunque comportato violazione degli articoli 3 e 8 della Convenzione, violazione aggravata altresì dalla circostanza che erano stati necessari oltre tre anni affinché il Tribunale per i minorenni adottasse una decisione definitiva che disponesse la decadenza del padre denunciato dalla responsabilità genitoriale , periodo nel corso del quale sarebbero state ignorate completamente le allegazioni di violenza domestica e le dichiarazioni della madre e dei due figli riguardo ai comportamenti violenti di cui affermavano di essere stati vittime. Infine – e sempre con riferimento alla ravvisata violazione dell’art. 8 -, il Giudice europeo ha evidenziato che la permanenza prolungata nella struttura di accoglienza aveva avuto altresì conseguenze rilevanti sul benessere psicologico e fisico dei bambini, i quali sarebbero stati “ sottoposti a una grave limitazione dei loro diritti e delle loro libertà fondamentali, poiché sono stati costretti a vivere per quasi tre anni nella struttura, confinati in una stanza di appena 15 metri quadrati, e soggetti a limitazioni significative e ingiustificate della vita quotidiana derivanti dal regolamento interno della struttura stessa ”.

(Riflessioni a seguito dell'ordinanza del TAR Sicilia, Palermo, 12 maggio 2026, n. 1360) PREMESSA (a cura di Roberto Lombardi) Il Tribunale amministrativo per la Sicilia, posto di fronte all'alternativa tra recepire un orientamento processuale ritenuto illegittimo se non addirittura abnorme e violare il vincolo discendente dal giudizio di appello, ha scelto di utilizzare il nuovo strumento processuale del rinvio pregiudiziale per la risoluzione di questioni di diritto rilevanti, di difficile interpretazione, e di costante applicazione. La soluzione non era oggettivamente preclusa da un'interpretazione letterale della norma da applicare, che effettivamente si potrebbe, in teoria, attagliare anche al caso esaminato dai Giudici palermitani. Restava però sullo sfondo la particolarità, seguendo la ricostruzione del Tribunale ad quem , di porre in discussione all'interno dello stesso giudizio un modus procedendi che soltanto le parti possono normalmente contestare. D'altra parte, il rinvio "anomalo", ex art. 105 c.p.a., di sentenze poco motivate o motivate solo in rito, costituisce una pagina di doloroso contrasto tra i Giudici di primo e di secondo grado dello stesso plesso, con la conseguente necessità che tale contrasto trovi un ulteriore Giudice terzo e imparziale che stabilisca ciò che è corretto e ciò che è processualmente sbagliato. Questo Giudice è per definizione innanzitutto il Legislatore, il quale, quando usa formula ampie e potenzialmente soggette alle più varie interpretazioni, dovrebbe preventivamente chiedersi quali sono i possibili rischi nell'applicazione concreta della norma. Ad ogni modo, non pare possibile che a fronte di un sistema che rischia di "incartarsi" su se stesso (la riedizione del processo di primo grado è uno sconfitta per tutti, operatori e utenti del servizio giustizia), lo stesso Legislatore non intervenga per chiarire ciò che nessuno pare in grado di chiarire. Sotto questo profilo, il Primo Presidente della Corte di Cassazione, pur confermando la possibilità per il Giudice amministrativo di utilizzare lo strumento di cui all'art. 363-bis del codice di procedura civile, ha evidenziato, con il decreto depositato in data 22 luglio 2026 - e proprio nel pronunciarsi sull'ordinanza in commento -, che per superare il vaglio di ammissibilità del rinvio pregiudiziale de quo occorre interrogare la Corte su una “questione di diritto incidente sulla giurisdizione del giudice adito”, e non sul modo con cui il Giudice di appello esercita la sua giurisdizione operando la rimessione della causa al primo giudice; in altri termini, lo strumento del rinvio pregiudiziale non può essere usato dal Giudice di merito per prospettare un “error in iudicando de iure procedendo” addebitabile alla sentenza restitutoria, nè tanto meno per rappresentare un conflitto di giurisdizione fra giudici che sono pur sempre funzionalmente vincolati nell’ambito del rapporto di impugnazione. Giusta o sbagliata che sia, la risposta dell'Organo monocratico a cui è affidato il vaglio di ammissibilità sui rinvii pregiudiziali lascia intatta la questione di fondo, ovvero come arrivare a chiarire una questione processuale che si pone, per come è stata affrontata fino ad ora, in tensione con il principio dell'effettività della tutela, se a questa effettività vogliamo riconoscere anche il dono della velocità nell'arrivare a una decisione definitiva. RINVIO PREGIUDIZIALE: A CIASCUNO IL SUO (a cura di Guido Porciatti) - nota consegnata alla redazione in data antecedente al decreto del Primo Presidente della Corte di Cassazione Con l’ ordinanza n. 1360 del 2026 il TAR di Palermo ha sollevato questione pregiudiziale ex art 363-bis c.p.c. nell’ambito di un giudizio sorto a seguito di remissione della causa ex art. 105 c.p.a. da parte del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana. Il giudizio nasce da un ricorso straordinario al Presidente della Regione Siciliana avente ad oggetto l’impugnazione di un provvedimento del Comune di Palermo attestante l’inottemperanza ad ordine di demolizione di manufatto abusivo. Il ricorso straordinario, motivato sulla base dell’essere stato, l’impugnato atto, adottato a una distanza temporale dall’emanazione dell’ordine di demolizione tale da ingenerare nel destinatario il legittimo affidamento circa la possibilità di continuare a utilizzare l’immobile, veniva convertito in ricorso giurisdizionale a seguito dell’opposizione dell’ente pubblico e quindi dichiarato inammissibile con sentenza del medesimo TAR, in ragione della natura non provvedimentale dell’atto di accertamento e conseguente acquisizione al patrimonio comunale. Il Consiglio di Giustizia Amministrativa pronunciava sentenza di annullamento con rinvio al giudice di prime cure rilevando la nullità della sentenza di quest’ultima, non essendosi questi, erroneamente, pronunciato sul merito. Il TAR, a questo punto, rilevando nella motivazione della sentenza di appello un possibile vizio per eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera del legislatore, ha deliberato di sollevare rinvio pregiudiziale alla Corte di Cassazione ex art 363-bis bis c.p.c., al fine di interrogare i Giudici di legittimità circa la correttezza dell’interpretazione data dal C.G.A.R.S. all’art 105 c.p.a. Il TAR ha ritenuto infatti sussistenti [1] i requisiti richiesti dall’art. 363-bis, ovverosia la novità e la complessità della questione, la sua idoneità a porsi in plurimi giudizi, la sua rilevanza nel giudizio a quo [2] . Sono essenzialmente tre le questioni, strettamente connesse tra di loro, sottoposte all’attenzione della Corte di Cassazione. La prima è relativa alla legittimazione del giudice amministrativo a sollevare rinvio pregiudiziale alla Corte Suprema di Cassazione. La seconda questione verte intorno alla correttezza dell’interpretazione data dal C.G.R.A.S all’art. 105 del codice del processo amministrativo. La terza riguarda la configurabilità di un difetto di giurisdizione per invasione della sfera del legislatore rispetto a un’attività ermeneutica asseritamente erronea del giudice amministrativo d’appello. La prima questione è risolta nell’ordinanza [3] attraverso il richiamo ai precedenti della Corte di Cassazione che hanno ritenuto il giudice amministrativo e più in generale il giudice speciale legittimato ad adire la Suprema Corte ai sensi dell’art. 363 bis c.p.c., sia pure limitatamente, in base al disposto dell’ottavo comma dell’art. 111 Cost., alle questioni attinenti alla giurisdizione. Tale strumento si configurerebbe come mezzo alternativo, a disposizione del giudice, rispetto al regolamento preventivo di giurisdizione, per risolvere eventuali questioni pregiudiziali attinenti alla sussistenza della giurisdizione amministrativa. I precedenti richiamati, peraltro oggetto di critica dottrinale [4] , non appaiono nel caso di specie del tutto conferenti. Nei casi soprarichiamati a sollevare rinvio erano stati organi della giurisdizione amministrativa che dubitavano della propria giurisdizione rispetto alle fattispecie sottopostegli. In questo caso, viceversa, a dubitare è sempre un giudice amministrativo (di primo grado), ma diverso da quello (di secondo grado) di cui si contesta la giurisdizione. In questo caso infatti il rinvio non è pregiudiziale alla pronuncia del giudice di cui si controverte la giurisdizione ma successivo. Anzi, nella fattispecie in esame si può dire che il rinvio pregiudiziale viene a svolgere la singolare funzione di gravame (alternativo al ricorso per cassazione) avverso la decisione del giudice d’appello. L’obiettivo del TAR pare infatti essere quello dell’annullamento della sentenza di appello, con rinvio al C.G.A.R.S. della controversia che il suddetto Consiglio di giustizia aveva a sua volta rinviato al giudice di primo grado per la decisione nel merito. Già questo potrebbe sembrare sufficiente a ritenere, a parere di chi scrive, che il suddetto rinvio pregiudiziale alla Corte di Cassazione debba ritenersi inammissibile. Aderendo alla ricostruzione del TAR si realizzerebbe un unicum nell’ordinamento processuale italiano: la possibilità per il giudice di grado inferiore di ottenere l’annullamento della altrimenti vincolante pronuncia del giudice dell’appello. Aggravata nella specie dalla realizzazione dell’annullamento da parte della Corte di vertice di un altro plesso giurisdizionale. In questo caso, l’argomento tradizionalmente utilizzato per giustificare la legittimazione del giudice amministrativo ad adire la Corte di Cassazione, ossia che la disposizione di principio del c.p.a. ( art. 39 ) secondo cui le disposizioni del codice di rito civile trovano applicazione nel processo amministrativo in quanto compatibili o espressione di principi generali, implicherebbe che il rinvio venga impiegato in una logica oppositiva rispetto a quello che è un principio consolidato dell’ordinamento processuale. Come sopra detto, non è mancato in dottrina [5] chi ha criticato poi che effettivamente tale clausola generale del codice di rito amministrativo possa trovare applicazione con riferimento all’istituto del rinvio pregiudiziale ex art 363 bis c.p.c. in ragione del sua natura di disposizione direttamente precettiva e puntuale, dal carattere addirittura contrario, quando utilizzato per dirimere questioni di giurisdizione, rispetto al consolidato principio che informa il codice del processo amministrativo, come gli altri ordinamenti processuali, ossia quella del competenza esclusiva del giudice adito a decidere sulla sussistenza della propria giurisdizione (cd. Kompetenz-kompetenz ), con la conseguenza di ritenere addirittura eccezionali istituti come il regolamento preventivo di giurisdizione , pure previsto dal codice del processo amministrativo. Su questo d’altro canto è un fatto che la Corte di Cassazione con la sentenza delle Sezioni Unite n. 3868 del 2026 , richiamata in ordinanza, abbia espressamente riconosciuto la legittimazione del giudice amministrativo a sollevare rinvio pregiudiziale, ritendendo che la compresenza dello strumento del regolamento preventivo di giurisdizione non osta all’implementazione da parte del giudice dello strumento del rinvio in un’ottica di effettività della tutela giurisdizionale . Senza che il fatto che tale innovativo istituto sia stato introdotto con la legge di riforma e riordino del processo civile sia di per sé di ostacolo a ritenere la nuova norma riferibile al giudice del merito amministrativo. Tale pronuncia è stata criticata fortemente da parte della dottrina che si è spinta a ipotizzare un’incostituzionalità del decreto legislativo attuativo della riforma, in parte qua , per superamento dei limiti posti dalla legge di delegazione, che ha chiaramente circoscritto l’ambito della delega al solo ordinamento del processo civile [6] . Sotto questo profilo comunque l’ordinanza del TAR Palermo non appare del tutto chiara sulle possibili conseguenze processuali dell’accoglimento da parte della Cassazione delle doglianze formulate rispetto alla pronuncia del C.G.A.R.S. La causa tornerà al Consiglio di Giustizia direttamente per essere decisa nel merito? Ovvero sarà il TAR Palermo a doverla decidere nel merito, e in questa ipotesi si dovrà adeguare alla giurisprudenza del Consiglio di Giustizia? Dalla lettura dell’ordinanza, come già detto, sembra che l’obiettivo del TAR Palermo sia ottenere una declaratoria di inesistenza giuridica della sentenza di appello. Resta il fatto però che il giudizio è stato riassunto innanzi al TAR Palermo e che questo dovrà necessariamente pronunciarsi, se del caso dichiarando l’inammissibilità o l’improcedibilità della riassunzione. Quanto alla seconda questione ( erronea interpretazione e applicazione dell’art 105 c.p.a. ), tutta l’argomentazione sottesa all’ordinanza del TAR verte intorno a tale presunta erronea applicazione fatta dal Consiglio di Giustizia Amministrativa nel caso di specie. In particolare, il TAR ha ritenuto scorretta l’interpretazione data dal giudice d’appello alla suddetta disposizione, laddove ha ritenuto compresa nelle ipotesi di nullità della sentenza quella della pronuncia di rigetto in rito, quindi con omessa valutazione del merito. Il TAR sostiene la natura eccezionale di tale disposizione e quindi il dovere di interpretarla restrittivamente. Cosa che il Consiglio non avrebbe fatto, che anzi avrebbe dato un’interpretazione talmente ampia da andare oltre il canone dell’analogia, per sconfinare nella pura creazione della norma con invasione della sfera dei poteri riservati al legislatore. Il TAR richiama a questo proposito il precedente dell’ Adunanza Plenaria n. 15 del 2018 [7] , di cui sono riportati ampi stralci [8] , la quale, partendo dalla considerazione che il principio del doppio grado di giurisdizione non può essere letto nel senso di consentire un generale dovere di remissione al giudice di prime cure in ipotesi di sentenza decisoria in rito (circostanza anzi eccezionale in ragione del principio dell’ effetto devolutivo dell’appello ), ha limitato i casi in cui la sentenza di rigetto in rito può ritenersi nulla alle sole ipotesi in cui il dispositivo manchi completamente di motivazione, situazione che non ricorre nel caso di specie. Vi sarebbe la necessità di una lettura coordinata dell’art. 105 c.p.a. con le corrispondenti, ancorché non identiche, disposizioni del codice di procedura civile (art. 354 e 355), che come noto configurano la remissione della causa al giudice di primo grado come ipotesi eccezionale. Principio questo in parte temperato dall’ Adunanza Plenaria con sentenza n.16 del 2024 [9] (pronunciata a seguito di remissione dello stesso C.G.A.R.S.), che ha ritenuto applicabile l’annullamento con rinvio anche quando la sentenza di inammissibilità sia dotata sì di una motivazione, ma palesemente erronea, tale da aver del tutto pretermesso l’esame del ricorso in punto di merito. Giurisprudenza amministrativa che a giudizio del TAR si porrebbe comunque in contrasto con la giurisprudenza costituzionale (sent. n. 6 del 2018) [10] , che ha categoricamente escluso la possibilità di una graduazione a fini processuali della gravità dei possibili vizi della sentenza, in quanto inevitabilmente caratterizzato da un intollerabile margine di discrezionalità, se non proprio opinabilità da parte del giudice dell’impugnazione. Sul punto va poi segnalata anche la pronuncia medio tempore intervenuta dell’ Adunanza Plenaria n. 2 del 2026 [11] , che ha drasticamente limitato le ipotesi di remissione in primo grado ex art. 105 c.p.a. ai soli casi di nullità formali, ossia l’inesistenza o l’assoluta illogicità (che si ponga al di sotto del minimo costituzionalmente garantito) della motivazione. Ciò in linea di continuità (dichiarata) sia con l’Adunanza Plenaria del 2018 che con quelle del 2024 e 2025 (n. 10, che ha richiamato integralmente quella del 2024). La pronuncia del 2026, in particolare, si è occupata della regressione del giudizio a seguito di appello avverso la sentenza di primo grado che, operando un assorbimento dei motivi, giudicato erroneo in appello, ha omesso di pronunciarsi su parte della domanda. Partendo dalla considerazione che, diversamente intendendo la locuzione ‘‘nullità della sentenza’’, essa finirebbe col coincidere con ogni vizio processuale, rendendo quindi l’appello nel processo amministrativo un mezzo di gravame a carattere cassatorio con riferimento ai tutti i possibili vizi in procedendo della sentenza, l’Adunanza, escluso ancora che esigenze legate ai principi del doppio grado di giudizio e dell’effettività della tutela (che sarebbe anzi frustrata dalla regressione del giudizio) possano deporre in senso contrario, conclude che la locuzione di cui sopra non può che essere riferita esclusivamente ai vizi formali della sentenza, sia pure intendendoli nella nozione ampia fatta propria a partire dall’Adunanza del 2024. In riferimento alla fattispecie oggetto del giudizio si sottolinea comunque come è stato evidenziato che il giudice dell’appello avrebbe omesso di confrontarsi con l’ Adunanza Plenaria n. 16 del 2023 , che aveva ribadito la natura non provvedimentale della tipologia di atti cui appartiene l’atto di accertamento impugnato dinanzi al TAR Palermo. Quanto alla terza questione ( nozione di invasione della sfera del legislatore ) [12] , pur a mmettendo che sussista un conflitto all’interno della giurisprudenza amministrativa sulla nozione di nullità della sentenza, resta da vedere se è compito della Corte Suprema di Cassazione risolverlo, ovviamente nella sua qualità di giudice regolatore dei confini della giurisdizione. Su questo punto va dato atto che, a dispetto della sua importanza, l’ordinanza del TAR appare motivata sul punto in modo contraddittorio, perché sono ampi i passaggi riportati, a proposito, della giurisprudenza della Cassazione, che escludono espressamente che una sentenza del giudice amministrativo sia denunziabile per Cassazione allorché si limiti a interpretare la legge, anche eventualmente stravolgendo il significato normativo della disposizione. Arrivando quindi a una conclusione diametralmente opposta a quella fatta propria dai giudici palermitani. Dall’ altro lato, a fronte di questo orientamento di cui si dà conto [13] , non vengono apportate effettive argomentazioni a favore della riconduzione della pronuncia del giudice di appello siciliano alla categoria dello sconfinamento nelle prerogative del legislatore, riconosciuta come estrema dalla stessa Cassazione, se non l’evidente contrasto con la sopracitata giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria. Contrasto che costituirebbe indice della volontà del Consiglio di Giustizia Amministrativa di creare una nuova fattispecie normativa avulsa dalla disposizione testuale in misura tale da trasmodare in un’operazione non di giurisdizione ma di normazione, ovviamente preclusa all’organo giurisdizionale. Viene citato un precedente non completamente conferente ( Cass. n. 7530 del 2025 ), in quanto affermativo sì del difetto assoluto di giurisdizione del giudice amministrativo, ma con riferimento alla discrezionalità della pubblica amministrazione. Viene richiamata anche a questo proposito la sentenza 6 del 2018 [14] della Corte Costituzionale, di segno contrario rispetto alle richieste del TAR, ma comunque secondo quest’ultimo non ostativa rispetto alla proponibilità del quesito di fronte a casi dubbi, come quello di specie. Senza però chiarire come di fronte a una giurisprudenza della Cassazione che esclude la configurabilità della violazione dei limiti esterni alla giurisdizione anche rispetto a violazioni abnormi di norme procedurali, possa sostenersi nel caso di specie l’eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera del legislatore e soprattutto perché esso nella fattispecie sarebbe almeno ‘‘dubbio’’. D’altronde, non si deve dimenticare come la Corte di Cassazione in passato non abbia mancato di dare interpretazioni estensive del concetto di motivo attinente alla giurisdizione. Si veda a titolo d’esempio l’ ordinanza n. 19598 del 2020, della Corte di Cassazione [15] che ha ritenuto di sollevare rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, circa i limiti del sindacato della Sezioni Unite sull’erronea interpretazione e applicazione del diritto eurounitario da parte del Consiglio di Stato. Sindacato che la Cassazione sembrava intenzionata ad affermare, salvo poi essere smentita dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea (C-497/2020), che ha affermato che il diritto europeo è neutrale rispetto alle scelte interne in punto di riparto di giurisdizione e conformazione dei sistemi di impugnazione all’interno e tra i diversi plessi giurisdizionali, rilevando per esso solo il risultato finale, ossia la corretta e uniforme applicazione del diritto sovranazionale da parte dei giudici dello Stato membro. Non si iimpone quindi un controllo sulle pronunce del supremo giudice amministrativo dall’arbitro delle giurisdizioni quando questi non dia corretta applicazione al diritto europeo. A seguito di tale responso la Corte di Cassazione, in una vicenda analoga, ha definitivamente dichiarato inammissibile, con ordinanza n. 1454 del 2022 , il ricorso avverso una sentenza dei giudici di Palazzo Spada, affermando il principio, sia pure limitatamente all’applicazione del diritto eurounitario, ma potenzialmente riferibile anche alla fattispecie di cui ci stiamo occupando, come dimostrano decisioni successive della Cassazione [16] , dell’insindacabilità da parte della Cassazione dell’interpretazione e applicazione del diritto fatta dal giudice amministrativo nelle controversie su cui ha giurisdizione, non potendo l’erronea interpretazione della disposizione normativa essere ricondotta all’ipotesi della ‘‘invasione della sfera del legislatore’’. A ciò si aggiunga poi la discussa sentenza 32559 delle Sezioni Unite del 2023 , che ha invece ritenuto ammissibile e ha accolto l’impugnazione avverso le pronunce dell’Adunanza Plenaria 18 e 19 del 2021 qualificando la decisione d’inammissibilità dell’intervento adesivo non come mero error in procedendo ma addirittura come illegittimo arretramento della giurisdizione amministrativa. In conclusione, il quesito sollevato dall’ordinanza del TAR Sicilia non sembra destinato ad essere ammesso. Occorre d’altronde interrogarsi sulle conseguenze pratiche di un’eventuale pronuncia della Cassazione, sia in punto di ammissibilità che nel merito. In punto di ammissibilità il rischio è quello di consentire attraverso il rinvio pregiudiziale in casi come questo, un surrettizio controllo da parte del giudice ad quem sul decisum del giudice a quo , a esso gerarchicamente sovraordinato. In secondo luogo, si rischia di consentire attraverso una figura dommatica di incerta definizione, ossia l’invasione della sfera del legislatore, un indiscriminato controllo della Cassazione sulla corretta interpretazione [17] e applicazione della legge da parte del giudice speciale, in contrasto con le prerogative esclusive che a questo sono riconosciute in Costituzione. Quanto al merito, la decisione del Consiglio di Giustizia, pur evidentemente in contrasto con la giurisprudenza, ormai consolidata, del Consiglio di Stato, non può essere qualificata come abnorme. I veri problemi sono semmai, da un lato, l’incerta interpretazione dell’art 105 c.p.a, dall’altro il complesso quadro del riparto di giurisdizione. Sotto il primo profilo si può solo dire in questa sede che l’incertezza della norma è a sua volta il riflesso della duplice e per certi versi contraddittoria natura del Consiglio di Stato quale supremo giudice. Il Consiglio di Stato italiano, quasi un unicum nel panorama comparato europeo continentale [18] , è infatti chiamato a dover sia garantire il principio del doppio grado di giurisdizione, sia a svolgere la funzione di nomofilachia nell’ambito del plesso della giurisdizione amministrativa. Ognuno vede come svolgere al meglio la prima funzione sia di ostacolo alla seconda, specie se si considera che anche la Corte di Cassazione si trova in non poche difficoltà a svolgere il suo ruolo di nomofilachia a causa del numero esorbitante e insostenibile di ricorsi che ad essa pervengono, pure in un contesto dove il doppio grado di giurisdizione è garantito dal giudice ordinario intermedio e la Cassazione non è gravata dall’onere di un esame nel merito delle controversie. Giudice intermedio assente nella giurisdizione amministrativa. Di qui, forse, la tendenza del Consiglio di Stato a massimizzare l’utilizzo di questa norma, pur senza mai veramente addivenire, non potendolo evidentemente fare a legislazione vigente, a una trasformazione in senso esclusivamente rescindente del giudizio innanzi a esso. L’altro problema è quello rappresentato da un riparto di giurisdizione percepito da molti come anacronistico, aggravato dalla scelta, anche questa singolare nel panorama comparato, di attribuire la funzione di giudice del riparto a uno dei giudici di vertice dei plessi giurisdizionali. Situazione che può indurre questo giudice nella tentazione di forzare il concetto di giurisdizione sino al punto di permettergli di costruire un sistema giurisdizionale unitario anche in senso organico che lo veda al vertice e sovraordinato in toto al giudice speciale [19] . Problema questo certamente complesso che non spetta però né al TAR Sicilia né alla Cassazione risolvere. Ci permettiamo infine, alla luce della vicenda in commento, di porre una proposta de iure condendo . Perché invece di utilizzare il rinvio pregiudiziale ex art 363-bis c.p.c. attraverso il rinvio dell’art 39 c.p.a. limitatamente alle questioni di giurisdizione, non introdurre, in via legislativa espressa, anche nel processo amministrativo, uno strumento utile a risolvere gravi divergenze interpretative su questioni di rito e di merito, consentendo al giudice di prime cure (il TAR) di investire direttamente della questione il Consiglio di Stato, esattamente come fa il giudice civile con la Cassazione? [1] Paragrafo 1 e successive sottopartizioni in Diritto [2] Paragrafo 3 in Diritto [3] Paragrafo 2 in Diritto [4] M. MAZZAMUTO, Per l’inammissibilità del rinvio pregiudiziale di all’art 363 bis c.p.c. da parte del giudice amministrativo (a margine di Tar Liguria, sez. II, ord. 28 febbraio 2025 n.230 e Cass. Primo Presidente, assegnazione del 6 maggio 2025), Giustamm, 2026, 1 [5] M. MAZZAMUTO op.cit. [6] M. MAZZAMUTO Rinvio pregiudiziale ex art 363-bis c.p.c. e giudice amministrativo, Giustiziainsieme.it, 2026 [7] A. SQUAZZONI Ancora in tema di rinvio o giudizio diretto del Consiglio di Stato. Brevi note a margine dell’Adunanza Plenaria, Diritto Processuale Amministrativo, 2, 2018 p. 616 [8] Paragrafi 7.2, 7.4 e 7.5, 8, in Diritto [9] F. BERETTA L’Adunanza Plenaria si pronuncia ancora sulla previsione dell’art 105, comma 1, c.p.a. ampliando la sua portata applicativa, Diritto Processuale Amministrativo, 2, 2025, pp.426 ss. [10] Su questa pronuncia: A. TRAVI Un intervento della Corte Costituzionale sulla concezione funzionale delle questioni di giurisdizione accolta della Corte Costituzionale, Diritto Processuale Amministrativo, 3, 2018 p. 1111 [11] Su questa pronuncia: A.L. RUM Per l’Adunanza Plenaria di cui all’art. 105 c.p.a. si riferisce ai soli vizi formali: l’erroneo assorbimento dei motivi al pari del mancato esame prioritario e dell’eventuale assorbimento necessario dei vizi-motivi di incompetenza, carenza di proposta o pareri obbligatori, non integra ipotesi di nullità della sentenza, Il Diritto Amministrativo, 2026 [12] Su questo tema: E. VINCENTI L’invasione della sfera del legislatore come eccesso di potere giurisdizionale: una sintetica ricognizione e taluni spunti di riflessione, Questione Giustizia, 2, 2021 [13] Paragrafo 5 in Diritto [14] Paragrafo 6 in Diritto [15] F. LORENZETTI Il sindacato sulle pronunce del Consiglio di Stato per soli motivi attinenti alla giurisdizione, Il Processo, 1, 2022, pp. 155 ss.; Sul caso Randstad Italia P. BIAVATI Brevi osservazioni sul caso Randstad Italia, Questione Giustizia, 2022 [16] Cass. SS. UU. 22/7/2024, n.20062 con nota di N. CICONTE Eccesso di potere giurisdizionale e sindacato della Cassazione sulle decisioni del Consiglio di Stato per motivi attinenti alla giurisdizione, IUS Amministrativo, 2024 [17] M. MAZZAMUTO op. ult. cit. [18] G. PALMIERI Intervento dell’Avvocato Generale dello Stato Gabriella Palmieri Tribunali Amministrativi Regionali: Cinquanta anni di esperienza, Diritto Processuale Amministrativo, 1, 2022 p. 366 [19] M. MAZZAMUTO op. ult. cit.