Il partenariato pubblico privato (PPP) è uno di quegli istituti previsti dal diritto amministrativo italiano per consentire la cooperazione pubblico-privato nella realizzazione di un progetto pubblico. In questo modo, il privato ha possibilità di realizzare o gestire un “qualcosa di interesse pubblico” tramite le proprie idee e risorse ricavandone un vantaggio economico, mentre l’amministrazione ha la possibilità di acquisire conoscenze dal know how privato che vanno a vantaggio del patrimonio pubblico stesso. Una delle forme più utilizzate di PPP è il project financing , che è uno strumento particolare che si suddivide, generalmente, in tre fasi: presentazione di un progetto da parte di un promotore (su iniziativa pubblica o privata); valutazione del progetto da parte dell’amministrazione con possibilità di chiedere modifiche o migliorie; gara per l’affidamento della realizzazione del progetto. Proprio in quest’ultima fase, prima dell’aggiudicazione definitiva, secondo la normativa nazionale vigente, il promotore può esercitare il diritto di prelazione , superando gli altri offerenti e aggiudicandosi la gara stessa. Il tema della prelazione nell’ambito del project financing negli affidamenti di contratti pubblici è sempre stato oggetto di dibattito tra coloro che sostenevano la piena legittimità di questo istituto di matrice civilistica e coloro che lo ritenevano uno strumento di elusione della parità di trattamento e, quindi, della concorrenza. Un dibattito che con l’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici ha ripreso vigore. La fase critica dell'istituto della prelazione, così come concepito, da tale Codice, si è ufficialmente avviata con il procedimento di infrazione verso lo Stato italiano, la cui fase istruttoria era iniziata nel 2022, ma che è stato formalizzato dalla Commissione europea in data 8 ottobre 2025, con la formulazione di rilievi relativi, tra gli altri, proprio alla disciplina della finanza di progetto. E' accaduto così che anche il Consiglio di Stato ha sollevato dubbi e interrogato la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, per comprendere – forse definitivamente – l’ammissibilità della prelazione nella finanza di progetto. La risposta dei Giudici europei è stata una sostanziale bocciatura della disciplina nazionale in materia, dal momento che la corretta interpretazione dell' articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014 , sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, secondo la Corte di Giistizia, deve intendersi come ostativa al riconoscimento al promotore di una procedura di finanza di progetto, da parte di uno Stato membro, di un diritto di prelazione che gli consenta, nell’ipotesi in cui il contratto di cui trattasi non gli sia stato inizialmente aggiudicato, di adeguare la sua offerta a quella dell’aggiudicatario inizialmente prescelto e di ottenere così l’aggiudicazione di tale contratto. La decisione della Corte di Giustizia , invero molto attesa, pare andare nella direzione che già alcuni – sia in dottrina che in giurisprudenza – avevano paventato. Effettivamente, senza diritto di prelazione la parità di trattamento viene preservata, quindi da questo punto di vista la decisione del giudice europeo risulterebbe in linea con i principi che tutelano il mercato. Tuttavia, qualche dubbio potrebbe sussistere se si considera il diritto di prelazione non in generale, ma calato nel contesto in cui viene utilizzato: il partenariato pubblico privato e, in particolare, il project financing , dove la cooperazione è volta a realizzare l’interesse pubblico tramite il know how e le risorse del privato e si basa sul progetto presentato proprio dal promotore. La decisione della Corte di Giustizia UE pone nell'immediato una serie di interrogativi innanzitutto sulle procedure in corso. Trattandosi di una procedura almeno bifasica (approvazione del progetto presentato dal promotore e gara vera e propria), occorre chiedersi come debbano muoversi le amministrazioni che alla data della pronuncia pregiudiziale abbiano già concluso la prima delle due cennate fasi. Nello specifico, risulta necessario bilanciare correttamente il rispetto del diritto eurounitario, così come interpretato dalla Corte di Giustizia, con il principio dell'affidamento del soggetto che vanta una posizione soggettiva già acquisita nell'ambito di un procedimento amministrativo o comunque di procedimenti tra di loro collegati. Invero, nel diritto amministrativo interno, l'affidamento non solo è riconosciuto come principio di rilievo ordinamentale ma è stato specificamente disciplinato dall' art. 5 del d.lgs. n. 36/2023 . La tutela di tale principio, qualora sussitano le condizioni di "resistenza" giuridica che giustificano il mantenimento di una posizione soggettiva già acquisita (legittimità e incolpevolezza dell'azione del beneficiario del provvedimento favorevole), può essere intesa come preclusiva di ogni riconsiderazione pubblica? Come si confronta il principio dell'affidamento con i vincoli derivanti dall'appartenenza all'Unione europea? D'altra parte, se è vero, come è vero, che l'operatore che presenta una proposta di project financing non conserva alcuna aspettativa giuridicamente tutelata circa l'ottenimento della gestione dell'opera, a maggior ragione l'obbligo di conformarsi al diritto dell'Unione (anche per evitare sanzioni) pare costituire uno di quesi sopravvenuti motivi di interesse pubblico che consentono all'amministrazione di revocare, fino al momento dell'aggiudicazione definitiva, la precedente dichiarazione di pubblico interesse, salvo l'obbligo di indennizzare il privato per le spese documentate. Al riguardo, la Corte dei Conti, in sede di parere reso su richiesta di un'amministrazione locale, ha ulteriormente precisato che " l'interesse pubblico alla conformazione dell'azione amministrativa ai principi di concorrenza e di parità di trattamento, unitamente all'esigenza di rigorosa osservanza del diritto dell'Unione, prevale senz’altro sull'aspettativa del promotore, il quale, avendo presentato la proposta in un contesto di manifesta incertezza normativa, non può invocare un affidamento inviolabile sulmantenimento di un istituto caducato in sede eurounitaria ". Sarà interessante verificare ora come il legislatore si approccerà a questa decisione della Corte di Giustizia UE e, soprattutto, se saranno escogitati modi per introdurre comunque una preferenza per il promotore, pur in assenza di un vero e proprio diritto di prelazione.

(Il presente contributo e le opinioni di merito ivi espresse, pur provenendo da un componente della Redazione, rappresentano esclusivamente il pensiero del loro autore) Siamo a quasi sette giorni dall’appuntamento elettorale con le urne per il Referendum confermativo sulle proposte di modifiche di ben sette articoli della nostra Costituzione in materia di Giustizia , anche se le norme riguardano a ben vedere la struttura della Magistratura e i suoi rapporti con gli altri poteri dello Stato. Penso che ogni cittadino, invece di agire, rispondere, ragionare e scegliere di votare come un tifoso di curva, debba riscoprire il proprio ruolo ed avere rispetto dell'istituto referendario. Occorre essere consapevoli del merito della riforma e non agire come pedine che si muovono sullo scacchiere della dama solo in base a slogan e spot. Come cittadino, prima ancora che come magistrato, sarei preoccupato di vivere in un Paese in cui un Ministro della giustizia, a giustificazione della legge costituzionale varata, si chieda sornione "... chi controlla la magistratura? ", né mi lascerebbe tranquillo un Paese dove un Presidente del Consiglio si incarichi di indicare a un Pubblico Ministero il capo di imputazione da contestare agli indagati a Torino (da avvocato, sarei preoccupato per la mia attività e per il mio cliente), oppure si esponga a criticare i provvedimenti giurisdizionali appena emessi dalla magistratura in ambito di tutela dei minori, come nel recente caso della “famiglia nel bosco”. Sul piano costituzionale , occorre rimarcare che: a) l'attuale articolo 104 della Costituzione voluto dai Costituenti a fondamento della autonomia ed indipendenza di uno dei poteri dello Stato, ossia della magistratura, ad oggi prevede espressamente l'elezione per scegliere i componenti del CSM; b) l' articolo 102 della Costituzione , al comma 2, prevede il divieto di istituire giudici speciali; c) l’ articolo 107 della Costituzione sancisce che i magistrati si distinguono soltanto per diversità di funzioni; d) l' articolo. 111 della Costituzione prevede, al comma 7, che contro tutte le sentenze è sempre ammesso ricorso in Cassazione per violazione di legge. Sinteticamente osservo: - la riforma spacchetta in tre le attribuzioni e competenze dell'attuale unico organo di Autogoverno di un POTERE dello Stato, quello giudiziario, assegnando altresì la "giurisdizione disciplinare” a un nuovo Giudice speciale ( Alta Corte ) che si pronuncia a mezzo di Sentenze, impugnabili “solamente” avverso la stessa Alta Corte; - i componenti togati di questo nuovo organo saranno sorteggiati limitatamente a magistrati con 20 anni di servizio e che svolgano, o abbiano svolto, funzioni di Cassazione, così gerarchizzando di fatto i rapporti tra tutti i magistrati in forte tensione con il principio contenuto nell’art. 107 Cost. sopra indicato; - la riforma introduce altresì il " sorteggio " che non esiste in nessun altro ordinamento per un organo di autogoverno di un Potere dello Stato ( mutatis mutandis , con una iperbole, osservo che non esiste nemmeno per il singolo consiglio dell'ordine degli avvocati o per il Consiglio Nazionale Forense e non penso che il libero Foro ne auspichi l'introduzione); sul punto, a queste mie osservazioni sul web, qualche interlocutore ha replicato arrivando perfino a paragonare il CSM ad una “commissione di concorso”, ovvero invocando il meccanismo del sorteggio previsto per i Giudici popolari delle Corti di Assise o per il Tribunale di messa in stato di accusa del Presidente della Repubblica, ovvero ancora al Collegio dei Revisore dei Conti degli Enti locali: paragoni di per sé impropri, solo a considerare delle differenze strutturali ed istituzionali relative alla natura e funzione del CSM quale organo di autogoverno della magistratura, espressione di uno dei poteri dello Stato; - le patologie correntizie, che condanno e stigmatizzo senza remora alcuna, a mio avviso si possono ridurre, per non dire azzerare, riducendo l'ampia discrezionalità al CSM sulle nomine direttive e semidirettive che la stessa Politica (riforma Castelli e poi Mastella) ha regalato alle " correnti" su un piatto d'argento introducendo non solo la temporaneità degli incarichi, ma anche l'utilizzo del criterio evanescente ed opinabile della "meritocrazia" in luogo di quello oggettivo e secco della "anzianità senza demerito" prima vigente; ciò ha indubbiamente contribuito alle storture “carrieristiche” all’interno della magistratura, alle “sponsorizzazioni” e alle derive correntizie, nonché alle incursioni della stessa politica; e chiamare in causa il “ caso Palamara ” supporta semmai questa chiave di lettura (al Bar dell’ Hotel Champagne , in presenza di due politici, si discuteva di sponsorizzazioni per incarichi direttivi, non di altro), piuttosto che avvalorare le ragioni della riforma; - trovo distonico e incoerente patrocinare la " separazione delle carriere " (quella delle funzioni, dalla Cartabia in poi, è di fatto esistente) e poi concepire un nuovo Giudice Speciale (di dubbia compatibilità costituzionale ex 102 cost.) in cui nuovamente Giudici e PM siedono insieme come colleghi, oppure - in distonia con le premesse - consentire (ex 106 cost. novellato) che, su proposta del nuovo CSM giudicante, un PM con 15 anni di servizio possa in futuro transitare, per "meriti insigni", nella funzione giudicante come Consigliere di Cassazione; - il novellato ultimo comma art. 105 Cost. lascia presagire un controllo della componente laica dei collegi giudicanti della Alta C orte , che deciderà in prima istanza e contro le cui sentenze sanno possibili impugnazioni, " ANCHE per questioni di merito ", solamente presso la stessa Alta Corte [norma speciale che, quindi, deroga alla previsione generale di cui all'art. 111 comma 7 Cost. , e su cui comunque, dati gli inevitabili contrasti interpretativi, dovrà certamente intervenire la Corte Costituzionale; e già queste perplessità depongono per non avallare modifiche costituzionali al buio]; la nuova disposizione prevede che nei singoli collegi giudicanti in cui si articolerà l’Alta Corte [organo nuovo composto da 15 componenti di cui 9 “magistrati togati” sorteggiati, tre “laici” individuati dal Parlamento e tre “laici” nominati dal Presidente della Repubblica], sarà garantita le mera “rappresentanza” dei magistrati togati; - nell’ambito del dibattito sulla “differenziazione di funzioni”, nessuno si sofferma sulla contemporanea spendita da parte di molti Avvocati del doppio ruolo di difensori del libero foro e di magistrato onorario (Giudice di Pace, GOT o VPO) cui è assegnato il più cospicuo numero dei processi (civili e penali) di minore rilevanza che riguardano però la maggior parte dei cittadini; spiace evidenziare che, a queste mie osservazioni, alcuni Avvocati hanno obiettato la sussistenza di ragioni economiche (come se siano queste ultime a dover conformare i principi di terzietà ed indipendenza di chi esercita funzioni giurisdizionali, anche se nell’ambito della “magistratura onoraria” non stabilizzata) rilevando che nella sola prospettiva di retribuzioni parificate a quelle dei “magistrati togati” non avrebbero alcun problema a cancellarsi dai relativi ordini; - il nuovo art. 105, con la creazione di un nuovo organo giurisdizionale, l’Alta Corte, si pone in distonia con il mantenimento al/ai CSM del potere connesso alla tutela e deroga del principio di inamovibilità del magistrato ex art. 107 comma 1 Cost.; - se si sottraggono gli strumenti e si esautorano gli organi, l'articolo. 104 Cost. rischia di rimanere un vuoto simulacro di mera declamazione del principio della autonomia e indipendenza del potere giudiziario, al pari di quanto accade nelle Costituzioni di Iran, Cina, Russia ed Egitto (in cui non penso che molti siano disposti a sottoscrivere l’effettiva autonomia e indipendenza dei magistrati operanti in quegli ordinamenti). Non persuadono quindi le argomentazioni addotte dai promotori della riforma e dai comitati del SI al referendum. La Costituzione non è certo intoccabile, come dimostrano le numerose modifiche apportate nel corso degli anni (alcune delle quali davvero infelici, purtroppo), tuttavia personalmente ritengo che ogni intervento riformatore debba essere ben ponderato e costituire il punto di equilibrio della maggior parte dell’arco parlamentare, nonché il frutto di una analisi della “ necessità altrimenti ”, della adeguatezza e proporzionalità delle modifiche rispetto alle esigenze ed obiettivi individuati: nel caso di specie, invece, la riforma è stata concepita e formulata in ambito extraparlamentare, su iniziativa governativa, senza che sia stato possibile apporre alcun contributo da parte del Parlamento nei quattro passaggi previsti dalla procedura per le modifiche costituzionali. Nessuno degli emendamenti proposti è stato approvato. Se il dato meramente formale, connesso alla mera forza dei numeri parlamentari, è stato rispettato, lo stesso non può dirsi su piano sostanziale: vieppiù se si considera che il quorum pensato dai costituenti per l’approvazione in sede parlamentare delle riforme costituzionali aveva a mente il modello proporzionale delle leggi elettorali che ha caratterizzato buona parte della storia italiana della così detta Prima Repubblica (a parte il tentativo del 1953 della così detta “legge truffa” con cui si previde un premio di maggioranza per chi avesse superato il 50% dei voti; legge poi abrogata dopo che alla prova dei fatti nessuna coalizione era in grado di raggiungere quella soglia). Oggi, con l’attuale legge elettorale, e a maggior ragione con quella sin d’ora prospettata dalle forze politiche della odierna maggioranza, si rischia che la nostra Costituzione diventi “flessibile”, con interventi di incisive riforme ad ogni legislatura, con buona pace del carattere “rigido” che l’aveva sin qui contraddistinta. Ed anche il richiamo a Giovanni Falcone , pure sovente evocato dai fautori e patrocinatori della riforma, appare pretestuoso: a) sia perché, a ben riflettere, già con le attuali disposizioni normative, Giovanni Falcone oggi non sarebbe nemmeno potuto diventare componente del Pool Antimafia di Caponnetto , stante che nel 1978 (con una carriera nella magistratura superiore a 10 anni) era Giudice civile assegnato alla Sezione Fallimentare del Tribunale di Palermo; b) sia perché anche nella sua propensione alla differenziazione delle funzioni tra PM e Giudici dopo il nuovo codice di rito (1989), non risulta che Giovanni Falcone abbia parlato o si sia speso per conseguire quell’obiettivo a mezzo di modifiche della Costituzione, sicché non possiamo ipotizzare cosa avrebbe pensato di questa riforma (sia in relazione al metodo che al merito); c) sia perché il richiamo alla sua bocciatura da parte del CSM per la nomina a Procuratore della Repubblica di Palermo del 1988 non andrebbe letta come il risultato di una “deriva correntizia”, tenuto conto che: i) in quel periodo il criterio prioritario per l’assegnazione degli incarichi direttivi era connesso alla anzianità (nel 1986 si introdusse un embrionale temperamento per gli uffici che si occupavano di reati di associazione mafiosa; deroga di cui per altro poté usufruire Paolo Borsellino per diventare Procuratore Capo a Marsala, superando un collega con maggiore anzianità); ii) attorno al nome dello stesso Giovanni Falcone alcuni magistrati a lui ispirati costituirono autonomamente la corrente “Movimento per la Giustizia”; iii) a ben vedere quel voto che penalizzò Giovanni Falcone fu il frutto di logiche sia di becera invidia umana (cui purtroppo non sfuggono nemmeno i magistrati), sia del peso ponderale della componente “laica” del CSM, espressione del Parlamento. Parimenti discutibile è il richiamo al “ caso Tortora ”. Per quanto doloroso, quel gravissimo e inaccettabile errore giudiziario è avvenuto in una epoca del tutto diversa da quella attuale, nell’ambito del differente rito processualpenalistico di tipo inquisitorio, superato - come detto - nel 1989, e nel contesto di un quadro normativo emergenziale ancora acerbo con cui il Legislatore aveva inaugurato la così detta svolta premiale per i collaboratori di giustizia e le chiamate in correità al fine di contrastare sia i reati associativi che quelli connessi al terrorismo armato. Peraltro è da evidenziare che dopo quei fatti fu approvata anche la legge n. 117/1988 sulla “responsabilità civile dei magistrati”. Di certo, in nessun altro ordinamento giudiziario, di qualsiasi diverso Paese preso a modello, è del tutto azzerato il rischio di errori giudiziari. Né questa riforma risulta utile al predetto scopo. Altrettanto da smentire è l’assunto secondo cui chi è contrario alla riforma vorrebbe mantenere un assetto della magistratura così come concepito durante il regime. Nulla di più falso, considerato che la composizione unitaria della magistratura era già patrimonio dello Stato unitario sin dalla approvazione del Regio Decreto 8 giugno 1890, n. 6878 . Il regime, semmai, con il Regio Decreto n. 12/1941 , prendendo atto di una situazione ordinamentale già esistente quanto alla unitarietà dello status magistratuale e di carriera per Giudici e Pubblici Ministeri, si adoperò per sottoporre la magistratura ad un controllo più pressante da parte del potere esecutivo. Tant’è che, in reazione a quel quadro ordinamentale ed istituzionale, il Legislatore (già) repubblicano, nel 1946, ancor prima del varo della Costituzione (del 1948), si premurò per modificare l’ articolo 69 del R.D. n. 12/1941  (ordinamento giudiziario) proprio nella parte in cui sottoponeva il Pubblico Ministero alla direzione del Ministro della Giustizia. E i padri costituenti, memori di quell’immediato passato, vollero scolpire nella Costituzione non solo il divieto di istituire nuovi giudici speciali [art. 102, comma 2, Cost. che oggi si tenta di aggirare introducendo in Costituzione proprio un nuovo Giudice speciale, l’Alta Corte], ma sancendo altresì l’autonomia e l’indipendenza (art. 104) di tutta la magistratura unita, ponendo a presidio di quei principi un unico CSM. Esistono inoltre numerose analisi che mettono in dubbio lo stesso postulato che in ordinamenti a carriere separate la Giustizia sia davvero più efficiente: ed invero in molti ordinamenti con carriere separate, chi detiene il potere inquirente è (per legge o per prassi) connesso al potere esecutivo, oppure è così compresso in catene gerarchiche verticali da rendere l’azione penale di certo più sensibile a indirizzi che provengono “dall’alto”. Non a caso, in quei Paesi in cui vige la separazione netta e ordinamentale tra funzione giudicante e funzione inquirente, spesso e sovente si ha difficoltà a concepire il requirente come appartenente allo status magistratuale. Prova ne sia che la Corte di giustizia dell’Unione, nel 2019, ha negato a certe procure tedesche la qualità di “autorità giudiziaria” ai fini del mandato d’arresto europeo: il solo potere di istruzioni ministeriali basta a mettere in dubbio l’indipendenza. La CGUE (Grande Sezione, 27 maggio 2019, cause riunite C-508/18 e C-82/19 PPU) ha infatti escluso che certe procure tedesche possano essere considerate “autorità giudiziaria emittente” ai fini del Mandato d’Arresto Europeo, proprio perché non sufficientemente indipendenti dall’esecutivo in ragione del potere “esterno” di istruzione ministeriale (così cfr. https://www.barbadillo.it/128540-referendum-a-carriere-separate-la-magistratura-funziona-davvero-meglio/ ). Tra gli argomenti portati avanti dai promotori e seguaci della riforma c'è anche quello secondo cui, per garantire la “terzietà del Giudice”, non sarebbe corretto che Giudici e PM abbiano lo stesso percorso di formazione . Mi chiedo: cosa vuol dire? Tutte le professioni connesse al mondo del diritto, da Magistrato ad Avvocato, da Notaio alla carriera Prefettizia ed altro, non hanno il comune denominatore del titolo di laurea in giurisprudenza? Chi partecipa ai relativi concorsi/esami di abilitazione, non studia le stesse materie e sovente sugli stessi testi? Quali specifiche e diversificate conoscenze, al di là delle proprie preferenze, dovrebbe avere il PM rispetto al Giudice al momento di essere selezionato tramite un rigido concorso selettivo? Quali prove differenziate dovrebbe avere il separato concorso per accedere alla “separata” magistratura inquirente rispetto a quella giudicante? Davvero si può pensare che la vincita del medesimo concorso possa determinare un rapporto di colleganza così stringente che poi si traduca in sudditanza del giudicante rispetto al PM (smentito per altro dai numeri)? L’argomento prova troppo e non persuade. Forse, a mio avviso, occorrerebbe semmai riconsiderare quel breve periodo, limitato alla metà degli anni '90, in cui ai vincitori di concorso per l'accesso alla magistratura (Uditore giudiziario), era precluso il diretto accesso alle funzioni requirenti dovendo necessariamente iniziare la propria carriera nel giudicante. Forse occorrerebbe riconoscere che, pur dopo la vincita di un concorso duro e molto selettivo, si è ancora dei " diamanti grezzi ", giovani magistrati che devono ancora misurarsi con l'effettivo esercizio equilibrato della giurisdizione. E in questa prospettiva l'attività del giudicante mi appare quella che meglio può contribuire a consolidare la consapevolezza, gli strumenti, l'equilibrio, e la maturità necessaria allo svolgimento ponderato della funzione, vieppiú se si ha l'occasione di crescere professionalmente nell'ambito di collegi giudicanti e non direttamente con l'esercizio di funzioni monocratiche (oggi purtroppo la regola in primo grado, salvo eccezioni come per la Corte di Assise). In altri termini, ritengo che la crescita professionale nella collegialità della funzione sia il miglior viatico per rafforzare quell'equilibrio sempre necessario nello svolgimento responsabile e maturo della funzione giurisdizionale, sia quella giudicante, sia quella requirente. Da quanto sopra evidenziato, dopo attenta analisi delle norme e delle relative ricadute sul sistema, senza preconcette posizioni, da cittadino e da giurista, mi persuado sulla prevalenza delle ombre piuttosto che sulle luci che l’impianto normativo presenta. Ragion per cui, a tutela della Carta, il mio voto è per il NO.

Dopo anni di calo dell'affluenza elettorale, dopo un paio di decenni di congelamento delle anime e della passione civile, dopo il covid , ecco piombare sulle nostre teste il referendum sulla giustizia . Si tratta di una consultazione popolare confermativa, senza quorum minimo, di una volontà espressa dal Parlamento su una radicale modifica dell'impianto istituzionale pensato dai Costituenti con riguardo alla magistratura ordinaria . Come tale, questo cambiamento epocale avrebbe meritato un'ampia e articolata discussione tra gli eletti del popolo , e invece sarà, nella sostanza, una proposta del Governo - e della sua maggioranza politica - sulla quale si esprimeranno direttamente e senza appello gli elettori. Con lo svantaggio, da un lato - al netto della torsione ordinamentale che ha subito il processo di revisione costituzionale - di trovarsi di fronte a un testo "pilotato" e non arricchito da contributi esterni rispetto a chi in questo momento governa il Paese, e il vantaggio, dall'altro, di lasciare di fatto le mani libere ai cittadini. Ma chi sono oggi gli elettori? E quanti sono? Con riferimento al secondo quesito, la risposta, se raffrontata a ciò che è accaduto nel recente passato, non è affatto incoraggiante. Ci si riferisce in particolare al drammatico calo dei votanti delle consultazioni elettorali degli ultimi anni, come confermato anche dalle recenti elezioni regionali. Tuttavia, la sfida lanciata dal Governo su un tema di grande impatto sociale e culturale potrebbe avere un peso determinante sul risveglio delle pulsioni di chi, da un lato, vede finalmente aprirsi una breccia in quella che considera, a torto o a ragione, una casta intoccabile, e di chi, dall'altro, avverte la necessità di porre un argine a elaborate e unilaterali operazioni di ortopedia costituzionale , un po'come fu con il referendum renziano. Quanto alla composizione e all'orientamento dell'odierna base elettorale , invece, i dubbi che generalmente si addensano sulla libertà e consapevolezza del voto sono in questo caso aggravati da scelte politiche che non rendono giustizia - è proprio il caso di dirlo, seppure con un banale gioco di parole -, a un argomento così importante e impattante sulla vita delle Istituzioni. Facendo un passo indietro, l'inusuale velocità del Parlamento nell'approvare in doppia seduta il testo presentato dal Presidente del Consiglio dei Ministeri e dal Ministro della Giustizia è stata seguita dalla immediata richiesta di consultazione referendaria da parte dei parlamentari, con inevitabile strozzamento dei tempi ordinariamente concessi, per organizzarsi e sensibilizzare gli elettori, ai comitati referendari , i quali hanno dovuto rincorrere il Governo tramite uno strascico giudiziario che non fa onore alla serietà e solennità che dovrebbe avere un processo di revisione costituzionale così importante ( * ). C'è poi l'annosa questione del voto dei più giovani, e tra loro, in particolare, dei c.d. fuori sede . Con il suo sempre lucido osservatorio sui fatti della politica, Ferruccio De Bortoli ci ha segnalato che è stata nel frattempo bocciata in Parlamento la proposta di concedere il voto a distanza . Secondo l'opinione di De Bortoli, a fronte della possibilità di introdurre sistemi di voto a distanza "del tutto normali altrove", hanno prevalso la cautela e "il calcolo politico della maggioranza". Ed ecco che, in assenza di un adeguato dibattito, e in presenza dell'ennesimo schiaffo alla modernità, il referendum sulla giustizia rischia di trasformarsi fino alla fine, all’interno dei discorsi quotidiani di chi voterà o di chi sta pensando di votare, nella sfida tra chi vuole bocciare i magistrati e chi invece non vorrebbe retrocederli in un campionato minore. All'interno di questa sfida, si celano ampie zone grigie in cui si contrappongono eccessi ideologici e pragmatismo zelante, al crocevia di una domanda fondamentale: cosa ci guadagna il cittadino da questa riforma? Per gli addetti al settore, è un certo modo di fare giustizia sotto tiro, qualcuno direbbe "politicizzato', qualche altro lo definirebbe troppo orientato eticamente. Questione di punti di vista. Tuttavia, l' affare riforma si è lentamente trasformato in un processo alle intenzioni o ai fatti, anche qui a seconda dei punti di vista, nella misura in cui una serie di accadimenti non così frequenti - all'interno di una categoria molto numerosa e che nella stragrande maggioranza dei casi ha lavorato senza guardare in faccia a nessuno - sono stati tradotti da una certa visione politica, sociale e professionale del Paese, in una premeditata, arrogante e persistente voglia di prevalere financo sulla legge. Quel che è certo, è che l'unico onere valutativo che sicuramente e preliminarmente compete al "cittadino comune" che va a votare è chiedersi, nel mare delle contrapposte e a volte contraddittorie valutazioni giuridiche e ordinamentali sugli effetti della riforma - rispetto alle quali anche l'addetto al settore rischia di naufragare -, se i rilevanti costi della nuova giustizia (con due organi plenari in più, a cui si associano ulteriori ricche indennità, e le conseguenze anche logistiche della separazione definitiva delle due magistrature: ad es.: nuovi palazzi di giustizia e raddoppio dei concorsi di accesso) sono giustificati dal risultato finale che si intende raggiungere, e se questo denaro pubblico non avrebbe potuto essere invece impiegato per qualcosa di veramente e direttamente utile al contribuente. Il Ministro della Giustizia ha recentemente detto che nessuno controlla i magistrati, allo stato. Dietro questa affermazione c'è tutto il senso della partita che si sta giocando. I padri costituenti, reduci dalla deriva fascista, volevano che fossero gli stessi magistrati a controllare i magistrati, unitamente a un pezzettino di buona politica “tecnica”, con scelta tra gli accademici e gli avvocati, così come i parlamentari controllano i parlamentari; gli attuali inquilini di Palazzo Chigi, invece, con un giudizio tranchant della bontà dell'attuale sistema, ritengono che il controllore "interno" sia fazioso e non controlli veramente. Una specie di giudizio universale , che però trova elementi di supporto quanto meno contrastanti nei fatti. Con il piccolo particolare che mentre i parlamentari sono liberi di riformare le modalità di controllo su loro stessi, i magistrati certe decisioni, giuste o sbagliate che siano, le subiscono e basta. Tutto un altro discorso capire quali effetti positivi possano derivare dall'uno e dall'altro sistema alle persone "normali", quelle cioè che vivono fuori dalle aule di giustizia e che in tribunale sono costretti ad andarci loro malgrado. Chiediamocelo un attimo: se fossimo coinvolti in una causa civile o penale e avessimo ragione, quale sarebbe il nostro interesse fondamentale? Probabilmente, vorremmo una giustizia equa e celere . Questa riforma appagherà i nostri desideri? Ci verrà maggiore voglia di entrare in un'aula di tribunale? Ai posteri l'ardua sentenza, con la certezza che non si tocca, con questa riforma, nessuno dei meccanismi giudiziari destinati a velocizzare il lavoro dei giudici. Resta soltanto da fare un'ultima, amara considerazione. Al momento del voto, una buona fetta di elettorato voterà principalmente sulla base di luoghi comuni , o su consiglio di giuristi amici, o per fede di partito, e su un testo rispetto al quale l'organo costituzionale competente, il Parlamento, non ha modificato neanche una virgola. Qualunque sarà l'esito referendario, il sistema ne esce comunque male. Quando il modo per risolvere diatribe politiche complesse e di lungo periodo è affidato ad una monetina lanciata in fretta e furia, sulla base di una consultazione popolare che assomiglia tanto a un "giudizio universale", le future fondamenta della Casa comune rischiano di essere più fragili e instabili di quelle precedenti. D'altronde, che la magistratura disegnata dal Costituente sia anche oggi un presidio di legalità sostanziale e non esclusivamente formale, oltre che un bene prezioso da salvaguardare, lo dimostrano proprio i recenti fatti di cronaca sulla morte dello spacciatore di Rogoredo, rispetto ai quali soltanto il rigoroso vaglio dei fatti e la virtuosa alleanza tra forze dell'ordine e magistratura tutta (pubblici ministeri e giudici) ha consentito la rapida scoperta di un deprecabile tentativo di occultamento della verità. Una parabola istruttiva, come ha suggerito qualcuno, di come la serietà e l'unitarietà complessiva di un articolato e fondamentale pezzo delle Istituzioni non dovrebbero mai essere messe in dubbio sulla base di semplici slogan politici .

TAR Lazio, Sez. II bis, 28.01.2026, n. 1694 IL CASO E LA DECISIONE i promotori di una richiesta di consultazione referendaria a sostegno della quale era ancora in corso la raccolta delle firme presso gli elettori hanno proposto ricorso avverso la delibera del CdM di fissare per il 22 e 23 marzo 2026 la data di svolgimento del c.d. referendum sulla giustizia . I ricorrenti sostenevano la natura di atto amministrativo e non politico della deliberazione impugnata, rappresentando di avere interesse a che la propria richiesta referendaria fosse esaminata dall’Ufficio centrale per il referendum al fine di dedurre la non correttezza del quesito esaminato ed ammesso dalla Corte di Cassazione e, di contro, la maggiore aderenza al testo normativo del testo del proprio quesito. In particolare, essi ritenevano che si sarebbe dovuto attendere la chiusura dell’iter della loro iniziativa di raccolta firme prima di poter fissare le date della consultazione. Il TAR Lazio, chiamato a decidere la domanda di sospensione degli atti impugnati, ha optato per una sentenza in forma semplificata. Innanzitutto, ribadendo un precedente orientamento dello stesso giudice, il TAR ha affermato l’esistenza di un interesse legittimo al corretto e ragionevole esercizio del potere di fissazione delle date del referendum, dato che il relativo atto ha natura amministrativa e non di atto politico, essendo applicativo della legislazione primaria. Proprio quest’ultimo aspetto era stato evidenziato nel passato dalla Corte di Cassazione (v. SS.UU. 15601/2023) sulla base dell'argomentazione che questi atti fossero soggetti a normazione e vincolati da un fine desumibile dal sistema. Tali atti, perciò, vanno ascritti nel novero degli atti di alta amministrazione , ossia di quelle determinazioni che costituiscono espressione di un’attività amministrativa non del tutto libera nel fine, ancorché connotata da intensa discrezionalità, e pertanto soggetti a sindacato giurisdizionale di legittimità ai sensi dell’ art. 113 Cost. Questa classificazione comporta l’assoggettabilità della materia al sindacato della giustizia amministrativa, sebbene nella misura del rilievo di eventuali manifeste illogicità formali e sostanziali. Diversa sorte avrebbe avuto, invece, l'impugnazione del solo dPR di indizione del referendum popolare di cui all’art. 138 Cost., rispetto al quale vi è difetto assoluto di giurisdizione, nella misura in cui il ricorso concerna l’annullamento della parte in cui detto d.P.R. recepisce la formulazione del quesito referendario individuato dall’Ufficio centrale per il referendum presso la Corte di Cassazione con propria ordinanza. (v. TAR Lazio n. 10445/2016). Conseguentemente, non è soggetto a sindacato in quanto atto politico il dPR nella parte in cui richiama il contenuto delle ordinanze dell’Ufficio centrale della Corte di Cassazione, mentre costituisce atto amministrativo soggetto a sindacato lo stesso dPR nella parte in cui decide le date di svolgimento della consultazione. Il TAR, poi, si è soffermato sull’interpretazione da dare all’ art. 15 della L. n. 352/1970 che attribuisce i poteri al Presidente della Repubblica di indire il referendum e all’ art. 12 dello stesso testo, sul ruolo della Cassazione nell’approvare i quesiti, facendo percepire la possibile incompatibilità temporale tra la fissazione del referendum da parte del Governo e la valutazione dell’Ufficio centrale per il Referendum presso la Cassazione di pronunciarsi su quesiti nella stessa materia. Nel decidere il merito del ricorso, il TAR ha poi ricordato come in materia referendaria ex art. 138 Cost. vi siano diverse posizioni. Da una parte, vi è chi sostiene che il referendum in questione ha una qualificazione oppositiva, mentre, dall’altra, vi è chi ritiene che abbia una funzione confermativa o approvativa (anche allo scopo di legittimare la parte politica che ha proposto il quesito). Secondo il TAR, le due posizioni potrebbero trovare una sintesi in un terzo orientamento, per cui il referendum costituzionale sarebbe un istituto di garanzia che consente di verificare la rispondenza tra la volontà parlamentare e la volontà popolare, garantendo l’esercizio dell’eventuale dissenso del corpo elettorale rispetto alla revisione della Costituzione. Non a caso, l’art. 138 Cost. prevede che il referendum possa essere proposto da minoranze parlamentari (1/5 dei membri di una Camera), territoriali (5 Consigli Regionali) e popolari (500.000 elettori). Si tratta della cosiddetta provocatio ad populum , funzionale a sottoporre al giudizio degli elettori la volontà parlamentare espressa dalla legge di revisione costituzionale. Quindi, l’art. 138 Cost. intende garantire che la legge di revisione costituzionale adottata dalle Camere a maggioranza qualificata sia sottoposta alla consultazione referendaria, onde verificarne la corrispondenza con la volontà espressa dalla maggioranza del corpo elettorale. Ciò considerato, il TAR ha ritenuto non fondata la pretesa vantata dai ricorrenti. Infatti, se la finalità ultima della legittimazione attribuita dall’art. 138 Cost. comma 2 è nell’effettiva attivazione del procedimento referendario, deve ritenersi che il termine di 60 giorni attribuito dall’art. 15 comma 1 l. n. 352/1970 al Consiglio dei Ministri per l’indizione referendaria risponda all’interesse pubblico alla certezza delle scansioni procedimentali. Proprio questa certezza è volta a risolvere la situazione di precarietà in cui si trova la legge costituzionale o di revisione costituzionale approvata senza la maggioranza dei due terzi e in attesa del vaglio referendario del popolo. In conclusione, visto che la finalità della disciplina è nell’effettiva indizione del referendum, sarebbe da escludere che i soggetti di cui all’art. 138 comma 2 Cost. abbiano la disponibilità del quesito. Infatti, non si può derogare, secondo il Giudice adito, a un precetto normativo chiaro che impone una tempistica certa e stringente per svolgere il referendum, sulla base di un evento futuro e incerto come l’ammissione del quesito proposto dai ricorrenti promotori. AMMISSIBILITA' dELLE RICHIESTE REFERENDARIe: LA POSIZIONE DELLA CORTE DI CASSAZIONE La discussione in merito alla natura giuridica degli atti di fissazione del referendum è un tipico caso di scuola, dove si distingue tra i cosiddetti atti di alta amministrazione e gli atti politici ai fini di capire quale sia il giudice deputato a decidere al riguardo. Ebbene, con l’approssimarsi del referendum sulla giustizia, il dibattito si è riacceso inevitabilmente e il giudice amministrativo è stato interpellato nuovamente per comprendere la legittimità della deliberazione del Consiglio di Ministri (CdM) sulla data di celebrazione del referendum, di cui all’art. 138 Cost.. La sentenza in commento è interessante perché pone l’attenzione sullo scopo del referendum c.d. "confermativo" e sull’obiettivo dello stesso: consentire in tempi certi di verificare la corrispondenza tra la volontà parlamentare e la volontà popolare. Uno scopo referendario che, a volte, viene perso nelle maglie di un confronto politico che rischia di spostare la questione su piani distanti dal diritto. In tal senso, la lettura data dal TAR Lazio, secondo cui non sarebbe disponibile l’interesse alla fissazione della data di consultazione, né derogabile la relativa disciplina, fa comprendere in maniera ancora maggiore l’importanza del referendum stesso e la peculiarità di questo strumento, che si potrebbe definire di “legislazione eccezionale”. Spostandosi sul piano strettamente giuridico, si segnala la continuità dell’orientamento giurisprudenziale sulla natura di atto di alta amministrazione dell’atto di indizione referendaria nella parte di scelta delle date, ammettendolo al sindacato del giudice amministrativo e rendendolo, così, più vicino ai cittadini. Passaggio fondamentale della motivazione del TAR è poi quello secondo cui “ l’interesse avuto di mira dal legislatore costituzionale non attiene alle modalità con cui si giunga alla richiesta di consultazione elettorale, ma al sostanziarsi della volontà di una minoranza (qualificata) di soggetti di attivare il procedimento referendario. Una volta conseguito lo scopo dell’articolo 138 Cost., che è quello di permettere la promulgazione e l’entrata in vigore della legge solo all’esito della consultazione elettorale, viene meno ogni interesse, quantomeno a livello costituzionale, a tutelare eventuali ulteriori proposte referendarie, le quali non potrebbero che avere il medesimo contenuto giuridico (l’approvazione o non approvazione della legge costituzionale approvata in via definitiva dal Parlamento), i cui effetti devono ritenersi assorbiti da quelli già conseguiti dall’ammissione del referendum ". Ancora, la sentenza in commento evidenzia che " deve escludersi che i soggetti a cui l’art. 138 comma 2 Cost. attribuisce l’iniziativa abbiano la disponibilità del quesito ". Tuttavia, la Corte suprema di Cassazione, in funzione di Ufficio centrale per il Referendum – pronunciatasi il 6 febbraio 2026 sulla legittimità della richiesta di referendum presentata proprio dai ricorrenti al TAR Lazio – si è soffermata sul valore da dare alla sentenza qui in commento emessa dal Giudice amministrativo, ritenendo in definitiva che non sia condivisibile l’affermazione in essa contenuta secondo cui, una volta approvato un quesito referendario, non ne sarebbero ammissibili altri in materia. In particolare, i Giudici di Cassazione hanno stabilito esattamente l'opposto, modificando conseguenzialmente il quesito originariamente proposto dai parlamentari in quello, più dettagliato, proposto dai cittadini, rimarcando che il TAR, sul punto, ha esercitato un potere giurisdizionale che non gli competeva, trattandosi di questione di ammissibilità di richiesta referendaria, secondo la "categoria della legittimità". Ancora, e sempre per assenza di potere giurisdizionale sul punto da parte del Giudice amministrativo, l'Ufficio per il Referendum ha ritenuto di nessun rilievo o influenza ai fini del suo decidere la circostanza che il TAR abbia individuato nella sentenza in commento quali sarebbero " i limiti della valutazione della legittimità della nuova richiesta referendaria ". Un’affermazione netta che fa comprendere la diversa visione in materia delle differenti giurisdizioni e che rischia di creare ancora più confusione nella cittadinanza che recepisce tali decisioni. D'altra parte, il Governo, a fronte dell'ultima ordinanza modificativa del quesito emessa dalla Corte suprema di Cassazione [1] , non ha rinviato la data del referendum, sostenendo che si tratti di una «precisazione» e non di una riformulazione tout court; né risulta che il c.d. comitato dei 15 si sia rivolto al TAR per opporsi al nuovo dPR, o abbia impugnato la decisione del Tar in commento, o ancora abbia presentato un conflitto di attribuzione contro il governo dinanzi alla Corte Costituzionale. [1] Il nuovo e definitivo quesito referendario in votazione il 22 e il 23 marzo 2026 così recita: « Approvate il testo della legge di revisione degli artt. 87, decimo comma, 102, primo comma, 104, 105, 106, terzo comma, 107, primo comma, e 110 della Costituzione approvata dal Parlamento e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale del 30 ottobre 2025 con il titolo ”Norme in materia di ordinamento giurisdizionale e di istituzione della Corte disciplinare”? ».