Tribunale Monza, sez. II, 21 aprile 2026, n. 851 IL CASO E LA DECISIONE Con atto di citazione notificato in data 12 giugno 2023, il Condominio Y, ha evocato in giudizio la società X al fine di sentire accertare e dichiarare che le immissioni da essa prodotte superano la soglia di normale tollerabilità ex art. 844 c.c. e, per l’effetto, di vederla condannare all’immediata cessazione delle immissioni odorose e al risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali subiti ai sensi dell’art. 2043 c.c., con contestuale applicazione di quanto disposto dall’art. 614 c.p.c.. A fondamento di tali pretese l’attore ha esposto in fatto che: - la società convenuta svolge attività di pescheria, gastronomia e friggitoria in un locale sito al piano terra del Condominio, di cui è conduttrice in virtù di un contratto di locazione ad uso commerciale; - tale attività avrebbe provocato, sin dall’insediamento, esalazioni odorose intollerabili che avrebbero gravemente pregiudicato la vivibilità delle zone comuni del condominio (cortile e vano scale), nonché l’abitabilità delle singole unità immobiliari, i cui inquilini sarebbero costretti a tenere chiusi i serramenti così da evitare il propagarsi delle esalazioni odorose; - il Condominio ha affrontato la questione nelle assemblee del 20 novembre 2020 e del 7 maggio 2021, nel corso delle quali è stato concordato di concedere un termine perentorio per fornire chiarimenti in ordine alla regolarità del sistema di abduzione e per la cessazione delle immissioni olfattive, termine che spirava inutilmente, motivo per cui seguiva ulteriore diffida; - è stato dato corso, senza esito, a tentativo di risoluzione stragiudiziale della controversia dinnanzi all’organismo di conciliazione dell’Ordine degli Avvocati di Monza; - il Condominio ha agito con ricorso per consulenza tecnica preventiva ex art. 696-bis c.p.c. nei confronti di Z quale proprietaria dell’immobile, e di X quale conduttrice; - in tale sede, è stato nominato il CTU, il quale, all’esito del sopralluogo, ha rilevato che le apparecchiature presenti nel locale cucina risultavano conformi alle prescrizioni di legge e alle norme tecniche ma, cionondimeno, inidonee ad impedire la propagazione degli odori. A tal proposito, ha evidenziato l’assenza di qualsivoglia sistema di filtrazione o abbattimento, con conseguente propagazione degli odori variabile, per stazionamento ed intensità, a seconda di fattori imprevedibili, quali, ad esempio, le condizioni metereologiche. In virtù di quanto riscontrato, il consulente ha individuato tre diversi interventi potenzialmente risolutivi: l’aumento della portata di aspirazione della cappa, con contestuale sostituzione del motore, per un totale stimato di euro 402,60; la fornitura e la posa in opera di un filtro a carbone attivo, per un totale stimato di euro 6.478,8; in via residuale, l’applicazione di un sistema di lampada UV, per un totale stimato di euro 1.793,00. In virtù di tali elementi fattuali l’attore ha chiesto l’ inibitoria della convenuta alla prosecuzione dell’attività di impresa come attualmente esercitata, stante la prosecuzione delle immissioni odorose, la condanna all’esecuzione di tutte le opere necessarie alla cessazione delle immissioni, secondo quanto accertato dal c.t.u. nel procedimento ex art. 696 bis c.p.c. e con applicazione di sanzione per l’inadempimento, il risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali, ai sensi dell’art. 2043 c.c. e la condanna della convenuta ai sensi dell’ art. 614-bis c.p.c.. Si è costituita in giudizio la società X la quale ha esposto in fatto che: - le parti comuni del Condominio in cui si propagherebbero gli odori hanno una consistenza del tutto residuale, in virtù dell’articolazione orizzontale dell’edificio, in cui peraltro è esclusa la comproprietà relativamente ai porticati e allo spazio cortilizio antistante le attività commerciali; - la società X ha iniziato la propria attività solo nel marzo 2021, motivo per cui il fatto che già all’assemblea del 20.11.2020 si discutesse delle emanazioni odorose sarebbe sintomo di una preventiva e stigmatizzata qualificazione della convenuta come inquinante; - la convenuta si è dotata di apposita canna fumaria di espulsione dei fumi che, come richiesto dal Condominio, è rivolta in senso opposto a quello delle abitazioni e, in ottica collaborativa, ha fatto aumentare la portata di aspirazione della cappa; - tutti gli impianti installati risultano essere regolari, come accertato dall’ispezione ATS del 25 maggio 2022; - gli scarti della pescheria vengono tenuti in cella frigorifera sino al momento del ritiro dalla società di nettezza urbana; - la CTU non ha accertato il superamento della soglia di normale tollerabilità di cui all’art. 844 c.c. in merito alle esalazioni, limitandosi a rilevare un impianto non ottimale in termini di riduzione degli odori; - le immissioni connesse all’espletamento di attività produttive consentirebbero di innalzare la soglia di normale tollerabilità (Cass. civ., sez. II, n. 8420/2006; 5564/10; 939/2011), soprattutto considerando che nel caso in questione sono oggetto di bilanciamento interessi all’utilizzo di zone di passaggio dei condomini e interessi inerenti l’esercizio di un’attività commerciale. Nella propria memoria integrativa ex art. 171-ter. n.2 c.p.c. del 31.10.2023 la società convenuta, dopo aver integralmente contestato le deduzioni avversarie, ha sostenuto che parte attrice incorrerebbe in errore nel richiamare un preteso bilanciamento tra l’interesse abitativo dei condomini e quello allo svolgimento dell’attività produttiva, atteso che il giudizio avrebbe ad oggetto esclusivamente le parti comuni dell’edificio e non le singole unità abitative, rispetto alle quali l’amministratore difetta di legittimazione ad agire. È stato infine precisato che l’attività svolta non contrasterebbe né con eventuali patti speciali contenuti nel rogito, né con il regolamento condominiale, che peraltro non risulterebbe adottato. Nella propria memoria integrativa ex art. 171-ter, n.3, c.p.c. del 13.11.2023 l’attore, contestando tutto quanto dedotto ed eccepito dal convenuto, ha specificato che successivamente all’acquisto dell’immobile da parte della locatrice dell’odierna convenuta sono state approvate regole di uso delle parti comuni riportate nei patti speciali in tutti gli atti di acquisto delle singole unità immobiliari successivi al 2006. Disposta l’integrazione della c.t.u. già svolta, il consulente, a seguito di un sopralluogo, ha rilevato che gli interventi effettuati dalla convenuta, diversi da quelli da lui suggeriti in precedenza, non sono comunque tali da neutralizzazione gli odori. Il c.t.u. ha dato altresì atto dell’impossibilità di avvalersi di appositi laboratori di verifica olfattiva circa la tollerabilità degli odori, poiché gli stessi si sono dichiarati non disponibili. LA SOLUZIONE IN DIRITTO La presente vicenda si inscrive nell’alveo dell’art. 844 c.c., disposizione preordinata alla risoluzione dei conflitti derivanti da forme di utilizzazione, reciprocamente incompatibili, di proprietà vicine. Il criterio dirimente individuato dal legislatore è quello della normale tollerabilità delle immissioni che si propagano sul fondo altrui, dunque esso ha natura relativa e deve valutarsi in concreto, avendo a riguardo al parametro della sensibilità dell’uomo medio e alle condizioni dei luoghi (fra le molte Cass. civ. n. 19767/2025; Cass. civ. n. 28201/2018). Alla luce del dettato normativo, per quanto di rilievo, è opportuno distinguere tra diverse tipologie di immissioni. In primo luogo vi sono le immissioni lecite , ossia quelle che non superano la soglia di normale tollerabilità, e pertanto non sono idonee a fondare né azioni inibitorie, né tantomeno pretese risarcitorie o indennitarie. In secondo luogo vi sono le immissioni intollerabili , ma giustificate da esigenze di produzione, che, secondo la giurisprudenza cui si aderisce, incidono sul contenuto della tutela accordabile al proprietario che le subisce, il quale ha diritto ad un equo indennizzo (Cass. civ. n. 1226/1993). In particolare, queste ultime vanno distinte dalle immissioni intollerabili ed illecite , ossia non sorrette da esigenze di produzione, da cui origina un danno ingiusto ai sensi dell’ art. 2043 c.c. , con conseguente possibilità di esperire la relativa azione risarcitoria. Ai fini della delibazione delle domande attoree, è altresì necessario precisare che in materia di condominio eventuali previsioni negoziali contenute nel regolamento condominiale “possono imporre limitazioni al godimento della proprietà esclusiva anche maggiori di quelle stabilite dalla indicata norma generale sulla proprietà fondiaria. Ne consegue che, quando si invoca a sostegno dell’obbligazione di non fare il r ispetto di una clausola del regolamento contrattuale che restringa poteri e facoltà dei singoli condomini sui piani e sulle porzioni di piano in proprietà esclusiva, il giudice è chiamato a valutare la legittimità o meno dell’immissione, non sotto la lente dell’art. 844 c.c., ma esclusivamente in base al tenore delle previsioni negoziali di quel regolamento, costitutive di un vincolo di natura reale assimilabile ad una servitù reciproca” (cfr. Trib. Milano n.12316/2018). Tanto premesso, il Tribunale adito ha sottolineato che, nel caso di specie, difettava la prova circa la sussistenza di specifici divieti di fonte negoziale o condominiale relativi alla produzione di immissioni odorose, rilevando la mancata produzione in giudizio del regolamento di condominio, la cui prova non può essere desunta dalla produzione di patti speciali riferibili ai rogiti di alcuni condomini. Inoltre, il Giudice ha precisato che i patti speciali invocati da parte attrice hanno valenza di accordi contrattuali e pertanto, in virtù del generale principio di relatività degli effetti del contratto, non sono in grado di incidere in senso limitativo sulla sfera giuridica di soggetti terzi. Peraltro, parte convenuta risulta aver allegato e documentato che nel rogito relativo all’immobile alla stessa locato non figurano patti di tale tenore, circostanza non contestata dalla controparte, la quale si è limitata a dedurre che ciò è dipeso dall’acquisto dell’immobile direttamente dal costruttore e prima della convenzione del regolamento condominiale. Esaminando, poi, se, alla luce delle risultanze istruttorie, possa ritenersi che le esalazioni odorose emesse dalla convenuta superassero la soglia della normale tollerabilità, il Tribunale ha ritenuto che la parte attrice non avesse fornito la prova, essendone onerata, dell’intollerabilità delle immissioni olfattive. Il c.t.u. ha rilevato che, anche a seguito delle modifiche effettuate (diverse da quelle indicate nella precedente relazione –“non ha eseguito nessun intervento indicato in ATP 5209/22 per la limitazione/eliminazione degli odori in ambiente”-), l’impianto di aspirazione, pur regolare, è inidoneo ad impedire la propagazione degli odori perché il problema del sottodimensionamento persiste e "l’elemento eliminato non determina il soddisfacimento della portata minima richiesta". Tuttavia, secondo il Tribunale, ciò non assume valore dirimente. Infatti occorre considerare che se tale valutazione consente di ritenere ragionevolmente sussistente una qualche forma di propagazione di esalazioni odorose, essa per la sua genericità non è tale, in assenza di ulteriori elementi probatori a sostegno, da dimostrare il superamento della soglia della normale tollerabilità. A dire del Giudice, la circostanza per cui l’odore sia percepibile non significa automaticamente che esso sia intollerabile. Ai fini della valutazione del superamento della soglia di tollerabilità, assume, invece, rilevanza l’accertamento effettuato dal c.t.u. secondo cui le immissioni nelle parti comuni del condominio non sono stabili, poiché il loro stazionamento e la loro intensità dipendono da fattori esterni, quali le condizioni metereologiche. Inoltre, trattandosi di immissioni odorose ricollegate allo svolgimento di un’attività di pescheria e gastronomia è ragionevole ritenersi che il lamentato odore di fritto sia concentrato per lo più nelle ore prossime ai pasti. Dunque, in virtù delle circostanze anzidette- ossia la variabilità quanto ad intensità e stazionamento accertata dal c.t.u. e la fascia oraria notoriamente di punta delle attività di somministrazione di alimenti- il Tribunale ha ritenuto che la propagazione degli odori difetti di continuità . Inoltre, il Giudice ha sottolineato che il condominio attore non aveva fornito prova sufficiente a dimostrare che gli odori siano di intensità tale da renderli intollerabili, nonostante la loro discontinuità. In tal senso non sono rilevanti le lamentale riportate dai condomini nelle assemblee condominiali del 20.11.2020 e del 7.05.2021, giacché trattasi di soggetti aventi un interesse diretto nella causa, in qualità di parte attrice, le cui doglianze e percezioni, pertanto, sono prive di apprezzabile valore probatorio. Non è rilevante il fatto che il CTU abbia rilevato, dopo aver interpellato diversi laboratori specializzati, che “non è stato possibile perseguire la validazione scientifica del livello olfattivo presente in zona” poiché “ai fini giuridici il campionamento degli odori, essendo di tipo soggettivo, cioè legato alla percezione olfattiva di persone comuni e quindi non di tipo oggettivo-strumentale, non garantisce una risposta certa”. L’impossibilità tecnica di ottenere una certificazione “scientifica” dell’intensità degli odori, in ragione della specifica tipologia degli stessi, non esonera la parte attrice dal fornire la prova della propria prospettazione, anche avvalendosi di una campionatura “umana” dell’intensità dell’odore. Sotto questo profilo, le istanze di prova orale articolate dalla difesa attorea, non ammesse dal precedente istruttore, anche ove espletate, non avrebbero consentito la formazione di un campione umano sufficiente per ritenere la intollerabilità delle emissioni. Infatti era stata richiesta l’escussione di solamente due testimoni; evidentemente trattasi di numero insufficiente per la formazione di una valutazione che punti ad accostarsi alla soglia dell’intollerabilità. Di conseguenza, in assenza di elementi indiziari gravi, precisi e concordanti, e in ossequio al principio generale di cui all’art. 2697, 1 co., c.c. secondo cui l’onere della prova grava su colui che aziona la pretesa in giudizio, il quale si espone al rischio di soccombenza nel caso in cui non sia grado di provare i fatti costituivi posti a fondamento della domanda, il Tribunale ha ritenuto non accertata la sussistenza di immissioni intollerabili ai sensi dell’art. 844 c.c. come paventato da parte attrice. Da ultimo il Giudice ha rilevato che ai sensi dell’art. 1131 c.c. e, in difetto di specifico mandato, l’amministratore del condominio non è legittimato ad agire per la tutela dei diritti esclusivi dei condomini, relativi al godimento delle singole unità immobiliari, e dunque le relative doglianze sono in questo giudizio inammissibili (Cass. civ. 27700/2025). In tal senso non risultano pertinenti le risalenti pronunce della giurisprudenza di legittimità richiamate dall’attore, le quali, nel vagliare il bilanciamento dei contrapposti interessi abitativi e commerciali, hanno chiarito che il criterio dell’utilità sociale , cui è informato l’art. 844 c.c., non è tale da elidere la valenza delle istanze di natura personale connesse all’abitazione, che debbono essere privilegiate rispetto alle utilità meramente economiche inerenti l’esercizio di attività commerciali (cfr. Cass. civ., sez. II, 5697/2001; Cass. civ., sez. II, 3090/1993). Infatti trattasi di pronunce in cui si è chiarito che “la tutela dell’abitazione riassume una serie di istanze fondamentali, alle quali la convivenza deve adeguarsi. Pertanto, le esigenze personali connesse all’abitazione -riparo, sicurezza, il lavoro domestico, il riposo, l’intimità familiare, la riservatezza, lo svago, le relazioni sociali etc.- dall’ordinamento vengono di certo privilegiate rispetto alle utilità meramente economiche, provenienti da un esercizio commerciale, di per sé lecite e meritevoli di tutela, ma subordinate alle istanze ricordate sopra. […]” (cfr. Cass. civ., sez. II, 3090/1993). Secondo il Giudice, le istanze fondamentali che la Suprema Corte ricollega al diritto di abitazione -e che sono tali da prevalere rispetto alle esigenze commerciali- sono di natura strettamente personale, per lo più riferibili alla vivibilità e al godimento delle singole unità abitative, motivo per cui l’amministratore di condominio, in base all’art. 1131 c.c., non è legittimato alla relativa tutela.

(Riflessioni a seguito dell'ordinanza del TAR Sicilia, Palermo, 12 maggio 2026, n. 1360) PREMESSA (a cura di Roberto Lombardi) Il Tribunale amministrativo per la Sicilia, posto di fronte all'alternativa tra recepire un orientamento processuale ritenuto illegittimo se non addirittura abnorme e violare il vincolo discendente dal giudizio di appello, ha scelto di utilizzare il nuovo strumento processuale del rinvio pregiudiziale per la risoluzione di questioni di diritto rilevanti, di difficile interpretazione, e di costante applicazione. La soluzione non era oggettivamente preclusa da un'interpretazione letterale della norma da applicare, che effettivamente si potrebbe, in teoria, attagliare anche al caso esaminato dai Giudici palermitani. Restava però sullo sfondo la particolarità, seguendo la ricostruzione del Tribunale ad quem , di porre in discussione all'interno dello stesso giudizio un modus procedendi che soltanto le parti possono normalmente contestare. D'altra parte, il rinvio "anomalo", ex art. 105 c.p.a., di sentenze poco motivate o motivate solo in rito, costituisce una pagina di doloroso contrasto tra i Giudici di primo e di secondo grado dello stesso plesso, con la conseguente necessità che tale contrasto trovi un ulteriore Giudice terzo e imparziale che stabilisca ciò che è corretto e ciò che è processualmente sbagliato. Questo Giudice è per definizione innanzitutto il Legislatore, il quale, quando usa formula ampie e potenzialmente soggette alle più varie interpretazioni, dovrebbe preventivamente chiedersi quali sono i possibili rischi nell'applicazione concreta della norma. Ad ogni modo, non pare possibile che a fronte di un sistema che rischia di "incartarsi" su se stesso (la riedizione del processo di primo grado è uno sconfitta per tutti, operatori e utenti del servizio giustizia), lo stesso Legislatore non intervenga per chiarire ciò che nessuno pare in grado di chiarire. Sotto questo profilo, il Primo Presidente della Corte di Cassazione, pur confermando la possibilità per il Giudice amministrativo di utilizzare lo strumento di cui all'art. 363-bis del codice di procedura civile, ha evidenziato, con il decreto depositato in data 22 luglio 2026 - e proprio nel pronunciarsi sull'ordinanza in commento -, che per superare il vaglio di ammissibilità del rinvio pregiudiziale de quo occorre interrogare la Corte su una “questione di diritto incidente sulla giurisdizione del giudice adito”, e non sul modo con cui il Giudice di appello esercita la sua giurisdizione operando la rimessione della causa al primo giudice; in altri termini, lo strumento del rinvio pregiudiziale non può essere usato dal Giudice di merito per prospettare un “error in iudicando de iure procedendo” addebitabile alla sentenza restitutoria, nè tanto meno per rappresentare un conflitto di giurisdizione fra giudici che sono pur sempre funzionalmente vincolati nell’ambito del rapporto di impugnazione. Giusta o sbagliata che sia, la risposta dell'Organo monocratico a cui è affidato il vaglio di ammissibilità sui rinvii pregiudiziali lascia intatta la questione di fondo, ovvero come arrivare a chiarire una questione processuale che si pone, per come è stata affrontata fino ad ora, in tensione con il principio dell'effettività della tutela, se a questa effettività vogliamo riconoscere anche il dono della velocità nell'arrivare a una decisione definitiva. RINVIO PREGIUDIZIALE: A CIASCUNO IL SUO (a cura di Guido Porciatti) - nota consegnata alla redazione in data antecedente al decreto del Primo Presidente della Corte di Cassazione Con l’ ordinanza n. 1360 del 2026 il TAR di Palermo ha sollevato questione pregiudiziale ex art 363-bis c.p.c. nell’ambito di un giudizio sorto a seguito di remissione della causa ex art. 105 c.p.a. da parte del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana. Il giudizio nasce da un ricorso straordinario al Presidente della Regione Siciliana avente ad oggetto l’impugnazione di un provvedimento del Comune di Palermo attestante l’inottemperanza ad ordine di demolizione di manufatto abusivo. Il ricorso straordinario, motivato sulla base dell’essere stato, l’impugnato atto, adottato a una distanza temporale dall’emanazione dell’ordine di demolizione tale da ingenerare nel destinatario il legittimo affidamento circa la possibilità di continuare a utilizzare l’immobile, veniva convertito in ricorso giurisdizionale a seguito dell’opposizione dell’ente pubblico e quindi dichiarato inammissibile con sentenza del medesimo TAR, in ragione della natura non provvedimentale dell’atto di accertamento e conseguente acquisizione al patrimonio comunale. Il Consiglio di Giustizia Amministrativa pronunciava sentenza di annullamento con rinvio al giudice di prime cure rilevando la nullità della sentenza di quest’ultima, non essendosi questi, erroneamente, pronunciato sul merito. Il TAR, a questo punto, rilevando nella motivazione della sentenza di appello un possibile vizio per eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera del legislatore, ha deliberato di sollevare rinvio pregiudiziale alla Corte di Cassazione ex art 363-bis bis c.p.c., al fine di interrogare i Giudici di legittimità circa la correttezza dell’interpretazione data dal C.G.A.R.S. all’art 105 c.p.a. Il TAR ha ritenuto infatti sussistenti [1] i requisiti richiesti dall’art. 363-bis, ovverosia la novità e la complessità della questione, la sua idoneità a porsi in plurimi giudizi, la sua rilevanza nel giudizio a quo [2] . Sono essenzialmente tre le questioni, strettamente connesse tra di loro, sottoposte all’attenzione della Corte di Cassazione. La prima è relativa alla legittimazione del giudice amministrativo a sollevare rinvio pregiudiziale alla Corte Suprema di Cassazione. La seconda questione verte intorno alla correttezza dell’interpretazione data dal C.G.R.A.S all’art. 105 del codice del processo amministrativo. La terza riguarda la configurabilità di un difetto di giurisdizione per invasione della sfera del legislatore rispetto a un’attività ermeneutica asseritamente erronea del giudice amministrativo d’appello. La prima questione è risolta nell’ordinanza [3] attraverso il richiamo ai precedenti della Corte di Cassazione che hanno ritenuto il giudice amministrativo e più in generale il giudice speciale legittimato ad adire la Suprema Corte ai sensi dell’art. 363 bis c.p.c., sia pure limitatamente, in base al disposto dell’ottavo comma dell’art. 111 Cost., alle questioni attinenti alla giurisdizione. Tale strumento si configurerebbe come mezzo alternativo, a disposizione del giudice, rispetto al regolamento preventivo di giurisdizione, per risolvere eventuali questioni pregiudiziali attinenti alla sussistenza della giurisdizione amministrativa. I precedenti richiamati, peraltro oggetto di critica dottrinale [4] , non appaiono nel caso di specie del tutto conferenti. Nei casi soprarichiamati a sollevare rinvio erano stati organi della giurisdizione amministrativa che dubitavano della propria giurisdizione rispetto alle fattispecie sottopostegli. In questo caso, viceversa, a dubitare è sempre un giudice amministrativo (di primo grado), ma diverso da quello (di secondo grado) di cui si contesta la giurisdizione. In questo caso infatti il rinvio non è pregiudiziale alla pronuncia del giudice di cui si controverte la giurisdizione ma successivo. Anzi, nella fattispecie in esame si può dire che il rinvio pregiudiziale viene a svolgere la singolare funzione di gravame (alternativo al ricorso per cassazione) avverso la decisione del giudice d’appello. L’obiettivo del TAR pare infatti essere quello dell’annullamento della sentenza di appello, con rinvio al C.G.A.R.S. della controversia che il suddetto Consiglio di giustizia aveva a sua volta rinviato al giudice di primo grado per la decisione nel merito. Già questo potrebbe sembrare sufficiente a ritenere, a parere di chi scrive, che il suddetto rinvio pregiudiziale alla Corte di Cassazione debba ritenersi inammissibile. Aderendo alla ricostruzione del TAR si realizzerebbe un unicum nell’ordinamento processuale italiano: la possibilità per il giudice di grado inferiore di ottenere l’annullamento della altrimenti vincolante pronuncia del giudice dell’appello. Aggravata nella specie dalla realizzazione dell’annullamento da parte della Corte di vertice di un altro plesso giurisdizionale. In questo caso, l’argomento tradizionalmente utilizzato per giustificare la legittimazione del giudice amministrativo ad adire la Corte di Cassazione, ossia che la disposizione di principio del c.p.a. ( art. 39 ) secondo cui le disposizioni del codice di rito civile trovano applicazione nel processo amministrativo in quanto compatibili o espressione di principi generali, implicherebbe che il rinvio venga impiegato in una logica oppositiva rispetto a quello che è un principio consolidato dell’ordinamento processuale. Come sopra detto, non è mancato in dottrina [5] chi ha criticato poi che effettivamente tale clausola generale del codice di rito amministrativo possa trovare applicazione con riferimento all’istituto del rinvio pregiudiziale ex art 363 bis c.p.c. in ragione del sua natura di disposizione direttamente precettiva e puntuale, dal carattere addirittura contrario, quando utilizzato per dirimere questioni di giurisdizione, rispetto al consolidato principio che informa il codice del processo amministrativo, come gli altri ordinamenti processuali, ossia quella del competenza esclusiva del giudice adito a decidere sulla sussistenza della propria giurisdizione (cd. Kompetenz-kompetenz ), con la conseguenza di ritenere addirittura eccezionali istituti come il regolamento preventivo di giurisdizione , pure previsto dal codice del processo amministrativo. Su questo d’altro canto è un fatto che la Corte di Cassazione con la sentenza delle Sezioni Unite n. 3868 del 2026 , richiamata in ordinanza, abbia espressamente riconosciuto la legittimazione del giudice amministrativo a sollevare rinvio pregiudiziale, ritendendo che la compresenza dello strumento del regolamento preventivo di giurisdizione non osta all’implementazione da parte del giudice dello strumento del rinvio in un’ottica di effettività della tutela giurisdizionale . Senza che il fatto che tale innovativo istituto sia stato introdotto con la legge di riforma e riordino del processo civile sia di per sé di ostacolo a ritenere la nuova norma riferibile al giudice del merito amministrativo. Tale pronuncia è stata criticata fortemente da parte della dottrina che si è spinta a ipotizzare un’incostituzionalità del decreto legislativo attuativo della riforma, in parte qua , per superamento dei limiti posti dalla legge di delegazione, che ha chiaramente circoscritto l’ambito della delega al solo ordinamento del processo civile [6] . Sotto questo profilo comunque l’ordinanza del TAR Palermo non appare del tutto chiara sulle possibili conseguenze processuali dell’accoglimento da parte della Cassazione delle doglianze formulate rispetto alla pronuncia del C.G.A.R.S. La causa tornerà al Consiglio di Giustizia direttamente per essere decisa nel merito? Ovvero sarà il TAR Palermo a doverla decidere nel merito, e in questa ipotesi si dovrà adeguare alla giurisprudenza del Consiglio di Giustizia? Dalla lettura dell’ordinanza, come già detto, sembra che l’obiettivo del TAR Palermo sia ottenere una declaratoria di inesistenza giuridica della sentenza di appello. Resta il fatto però che il giudizio è stato riassunto innanzi al TAR Palermo e che questo dovrà necessariamente pronunciarsi, se del caso dichiarando l’inammissibilità o l’improcedibilità della riassunzione. Quanto alla seconda questione ( erronea interpretazione e applicazione dell’art 105 c.p.a. ), tutta l’argomentazione sottesa all’ordinanza del TAR verte intorno a tale presunta erronea applicazione fatta dal Consiglio di Giustizia Amministrativa nel caso di specie. In particolare, il TAR ha ritenuto scorretta l’interpretazione data dal giudice d’appello alla suddetta disposizione, laddove ha ritenuto compresa nelle ipotesi di nullità della sentenza quella della pronuncia di rigetto in rito, quindi con omessa valutazione del merito. Il TAR sostiene la natura eccezionale di tale disposizione e quindi il dovere di interpretarla restrittivamente. Cosa che il Consiglio non avrebbe fatto, che anzi avrebbe dato un’interpretazione talmente ampia da andare oltre il canone dell’analogia, per sconfinare nella pura creazione della norma con invasione della sfera dei poteri riservati al legislatore. Il TAR richiama a questo proposito il precedente dell’ Adunanza Plenaria n. 15 del 2018 [7] , di cui sono riportati ampi stralci [8] , la quale, partendo dalla considerazione che il principio del doppio grado di giurisdizione non può essere letto nel senso di consentire un generale dovere di remissione al giudice di prime cure in ipotesi di sentenza decisoria in rito (circostanza anzi eccezionale in ragione del principio dell’ effetto devolutivo dell’appello ), ha limitato i casi in cui la sentenza di rigetto in rito può ritenersi nulla alle sole ipotesi in cui il dispositivo manchi completamente di motivazione, situazione che non ricorre nel caso di specie. Vi sarebbe la necessità di una lettura coordinata dell’art. 105 c.p.a. con le corrispondenti, ancorché non identiche, disposizioni del codice di procedura civile (art. 354 e 355), che come noto configurano la remissione della causa al giudice di primo grado come ipotesi eccezionale. Principio questo in parte temperato dall’ Adunanza Plenaria con sentenza n.16 del 2024 [9] (pronunciata a seguito di remissione dello stesso C.G.A.R.S.), che ha ritenuto applicabile l’annullamento con rinvio anche quando la sentenza di inammissibilità sia dotata sì di una motivazione, ma palesemente erronea, tale da aver del tutto pretermesso l’esame del ricorso in punto di merito. Giurisprudenza amministrativa che a giudizio del TAR si porrebbe comunque in contrasto con la giurisprudenza costituzionale (sent. n. 6 del 2018) [10] , che ha categoricamente escluso la possibilità di una graduazione a fini processuali della gravità dei possibili vizi della sentenza, in quanto inevitabilmente caratterizzato da un intollerabile margine di discrezionalità, se non proprio opinabilità da parte del giudice dell’impugnazione. Sul punto va poi segnalata anche la pronuncia medio tempore intervenuta dell’ Adunanza Plenaria n. 2 del 2026 [11] , che ha drasticamente limitato le ipotesi di remissione in primo grado ex art. 105 c.p.a. ai soli casi di nullità formali, ossia l’inesistenza o l’assoluta illogicità (che si ponga al di sotto del minimo costituzionalmente garantito) della motivazione. Ciò in linea di continuità (dichiarata) sia con l’Adunanza Plenaria del 2018 che con quelle del 2024 e 2025 (n. 10, che ha richiamato integralmente quella del 2024). La pronuncia del 2026, in particolare, si è occupata della regressione del giudizio a seguito di appello avverso la sentenza di primo grado che, operando un assorbimento dei motivi, giudicato erroneo in appello, ha omesso di pronunciarsi su parte della domanda. Partendo dalla considerazione che, diversamente intendendo la locuzione ‘‘nullità della sentenza’’, essa finirebbe col coincidere con ogni vizio processuale, rendendo quindi l’appello nel processo amministrativo un mezzo di gravame a carattere cassatorio con riferimento ai tutti i possibili vizi in procedendo della sentenza, l’Adunanza, escluso ancora che esigenze legate ai principi del doppio grado di giudizio e dell’effettività della tutela (che sarebbe anzi frustrata dalla regressione del giudizio) possano deporre in senso contrario, conclude che la locuzione di cui sopra non può che essere riferita esclusivamente ai vizi formali della sentenza, sia pure intendendoli nella nozione ampia fatta propria a partire dall’Adunanza del 2024. In riferimento alla fattispecie oggetto del giudizio si sottolinea comunque come è stato evidenziato che il giudice dell’appello avrebbe omesso di confrontarsi con l’ Adunanza Plenaria n. 16 del 2023 , che aveva ribadito la natura non provvedimentale della tipologia di atti cui appartiene l’atto di accertamento impugnato dinanzi al TAR Palermo. Quanto alla terza questione ( nozione di invasione della sfera del legislatore ) [12] , pur a mmettendo che sussista un conflitto all’interno della giurisprudenza amministrativa sulla nozione di nullità della sentenza, resta da vedere se è compito della Corte Suprema di Cassazione risolverlo, ovviamente nella sua qualità di giudice regolatore dei confini della giurisdizione. Su questo punto va dato atto che, a dispetto della sua importanza, l’ordinanza del TAR appare motivata sul punto in modo contraddittorio, perché sono ampi i passaggi riportati, a proposito, della giurisprudenza della Cassazione, che escludono espressamente che una sentenza del giudice amministrativo sia denunziabile per Cassazione allorché si limiti a interpretare la legge, anche eventualmente stravolgendo il significato normativo della disposizione. Arrivando quindi a una conclusione diametralmente opposta a quella fatta propria dai giudici palermitani. Dall’ altro lato, a fronte di questo orientamento di cui si dà conto [13] , non vengono apportate effettive argomentazioni a favore della riconduzione della pronuncia del giudice di appello siciliano alla categoria dello sconfinamento nelle prerogative del legislatore, riconosciuta come estrema dalla stessa Cassazione, se non l’evidente contrasto con la sopracitata giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria. Contrasto che costituirebbe indice della volontà del Consiglio di Giustizia Amministrativa di creare una nuova fattispecie normativa avulsa dalla disposizione testuale in misura tale da trasmodare in un’operazione non di giurisdizione ma di normazione, ovviamente preclusa all’organo giurisdizionale. Viene citato un precedente non completamente conferente ( Cass. n. 7530 del 2025 ), in quanto affermativo sì del difetto assoluto di giurisdizione del giudice amministrativo, ma con riferimento alla discrezionalità della pubblica amministrazione. Viene richiamata anche a questo proposito la sentenza 6 del 2018 [14] della Corte Costituzionale, di segno contrario rispetto alle richieste del TAR, ma comunque secondo quest’ultimo non ostativa rispetto alla proponibilità del quesito di fronte a casi dubbi, come quello di specie. Senza però chiarire come di fronte a una giurisprudenza della Cassazione che esclude la configurabilità della violazione dei limiti esterni alla giurisdizione anche rispetto a violazioni abnormi di norme procedurali, possa sostenersi nel caso di specie l’eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera del legislatore e soprattutto perché esso nella fattispecie sarebbe almeno ‘‘dubbio’’. D’altronde, non si deve dimenticare come la Corte di Cassazione in passato non abbia mancato di dare interpretazioni estensive del concetto di motivo attinente alla giurisdizione. Si veda a titolo d’esempio l’ ordinanza n. 19598 del 2020, della Corte di Cassazione [15] che ha ritenuto di sollevare rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, circa i limiti del sindacato della Sezioni Unite sull’erronea interpretazione e applicazione del diritto eurounitario da parte del Consiglio di Stato. Sindacato che la Cassazione sembrava intenzionata ad affermare, salvo poi essere smentita dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea (C-497/2020), che ha affermato che il diritto europeo è neutrale rispetto alle scelte interne in punto di riparto di giurisdizione e conformazione dei sistemi di impugnazione all’interno e tra i diversi plessi giurisdizionali, rilevando per esso solo il risultato finale, ossia la corretta e uniforme applicazione del diritto sovranazionale da parte dei giudici dello Stato membro. Non si iimpone quindi un controllo sulle pronunce del supremo giudice amministrativo dall’arbitro delle giurisdizioni quando questi non dia corretta applicazione al diritto europeo. A seguito di tale responso la Corte di Cassazione, in una vicenda analoga, ha definitivamente dichiarato inammissibile, con ordinanza n. 1454 del 2022 , il ricorso avverso una sentenza dei giudici di Palazzo Spada, affermando il principio, sia pure limitatamente all’applicazione del diritto eurounitario, ma potenzialmente riferibile anche alla fattispecie di cui ci stiamo occupando, come dimostrano decisioni successive della Cassazione [16] , dell’insindacabilità da parte della Cassazione dell’interpretazione e applicazione del diritto fatta dal giudice amministrativo nelle controversie su cui ha giurisdizione, non potendo l’erronea interpretazione della disposizione normativa essere ricondotta all’ipotesi della ‘‘invasione della sfera del legislatore’’. A ciò si aggiunga poi la discussa sentenza 32559 delle Sezioni Unite del 2023 , che ha invece ritenuto ammissibile e ha accolto l’impugnazione avverso le pronunce dell’Adunanza Plenaria 18 e 19 del 2021 qualificando la decisione d’inammissibilità dell’intervento adesivo non come mero error in procedendo ma addirittura come illegittimo arretramento della giurisdizione amministrativa. In conclusione, il quesito sollevato dall’ordinanza del TAR Sicilia non sembra destinato ad essere ammesso. Occorre d’altronde interrogarsi sulle conseguenze pratiche di un’eventuale pronuncia della Cassazione, sia in punto di ammissibilità che nel merito. In punto di ammissibilità il rischio è quello di consentire attraverso il rinvio pregiudiziale in casi come questo, un surrettizio controllo da parte del giudice ad quem sul decisum del giudice a quo , a esso gerarchicamente sovraordinato. In secondo luogo, si rischia di consentire attraverso una figura dommatica di incerta definizione, ossia l’invasione della sfera del legislatore, un indiscriminato controllo della Cassazione sulla corretta interpretazione [17] e applicazione della legge da parte del giudice speciale, in contrasto con le prerogative esclusive che a questo sono riconosciute in Costituzione. Quanto al merito, la decisione del Consiglio di Giustizia, pur evidentemente in contrasto con la giurisprudenza, ormai consolidata, del Consiglio di Stato, non può essere qualificata come abnorme. I veri problemi sono semmai, da un lato, l’incerta interpretazione dell’art 105 c.p.a, dall’altro il complesso quadro del riparto di giurisdizione. Sotto il primo profilo si può solo dire in questa sede che l’incertezza della norma è a sua volta il riflesso della duplice e per certi versi contraddittoria natura del Consiglio di Stato quale supremo giudice. Il Consiglio di Stato italiano, quasi un unicum nel panorama comparato europeo continentale [18] , è infatti chiamato a dover sia garantire il principio del doppio grado di giurisdizione, sia a svolgere la funzione di nomofilachia nell’ambito del plesso della giurisdizione amministrativa. Ognuno vede come svolgere al meglio la prima funzione sia di ostacolo alla seconda, specie se si considera che anche la Corte di Cassazione si trova in non poche difficoltà a svolgere il suo ruolo di nomofilachia a causa del numero esorbitante e insostenibile di ricorsi che ad essa pervengono, pure in un contesto dove il doppio grado di giurisdizione è garantito dal giudice ordinario intermedio e la Cassazione non è gravata dall’onere di un esame nel merito delle controversie. Giudice intermedio assente nella giurisdizione amministrativa. Di qui, forse, la tendenza del Consiglio di Stato a massimizzare l’utilizzo di questa norma, pur senza mai veramente addivenire, non potendolo evidentemente fare a legislazione vigente, a una trasformazione in senso esclusivamente rescindente del giudizio innanzi a esso. L’altro problema è quello rappresentato da un riparto di giurisdizione percepito da molti come anacronistico, aggravato dalla scelta, anche questa singolare nel panorama comparato, di attribuire la funzione di giudice del riparto a uno dei giudici di vertice dei plessi giurisdizionali. Situazione che può indurre questo giudice nella tentazione di forzare il concetto di giurisdizione sino al punto di permettergli di costruire un sistema giurisdizionale unitario anche in senso organico che lo veda al vertice e sovraordinato in toto al giudice speciale [19] . Problema questo certamente complesso che non spetta però né al TAR Sicilia né alla Cassazione risolvere. Ci permettiamo infine, alla luce della vicenda in commento, di porre una proposta de iure condendo . Perché invece di utilizzare il rinvio pregiudiziale ex art 363-bis c.p.c. attraverso il rinvio dell’art 39 c.p.a. limitatamente alle questioni di giurisdizione, non introdurre, in via legislativa espressa, anche nel processo amministrativo, uno strumento utile a risolvere gravi divergenze interpretative su questioni di rito e di merito, consentendo al giudice di prime cure (il TAR) di investire direttamente della questione il Consiglio di Stato, esattamente come fa il giudice civile con la Cassazione? [1] Paragrafo 1 e successive sottopartizioni in Diritto [2] Paragrafo 3 in Diritto [3] Paragrafo 2 in Diritto [4] M. MAZZAMUTO, Per l’inammissibilità del rinvio pregiudiziale di all’art 363 bis c.p.c. da parte del giudice amministrativo (a margine di Tar Liguria, sez. II, ord. 28 febbraio 2025 n.230 e Cass. Primo Presidente, assegnazione del 6 maggio 2025), Giustamm, 2026, 1 [5] M. MAZZAMUTO op.cit. [6] M. MAZZAMUTO Rinvio pregiudiziale ex art 363-bis c.p.c. e giudice amministrativo, Giustiziainsieme.it, 2026 [7] A. SQUAZZONI Ancora in tema di rinvio o giudizio diretto del Consiglio di Stato. Brevi note a margine dell’Adunanza Plenaria, Diritto Processuale Amministrativo, 2, 2018 p. 616 [8] Paragrafi 7.2, 7.4 e 7.5, 8, in Diritto [9] F. BERETTA L’Adunanza Plenaria si pronuncia ancora sulla previsione dell’art 105, comma 1, c.p.a. ampliando la sua portata applicativa, Diritto Processuale Amministrativo, 2, 2025, pp.426 ss. [10] Su questa pronuncia: A. TRAVI Un intervento della Corte Costituzionale sulla concezione funzionale delle questioni di giurisdizione accolta della Corte Costituzionale, Diritto Processuale Amministrativo, 3, 2018 p. 1111 [11] Su questa pronuncia: A.L. RUM Per l’Adunanza Plenaria di cui all’art. 105 c.p.a. si riferisce ai soli vizi formali: l’erroneo assorbimento dei motivi al pari del mancato esame prioritario e dell’eventuale assorbimento necessario dei vizi-motivi di incompetenza, carenza di proposta o pareri obbligatori, non integra ipotesi di nullità della sentenza, Il Diritto Amministrativo, 2026 [12] Su questo tema: E. VINCENTI L’invasione della sfera del legislatore come eccesso di potere giurisdizionale: una sintetica ricognizione e taluni spunti di riflessione, Questione Giustizia, 2, 2021 [13] Paragrafo 5 in Diritto [14] Paragrafo 6 in Diritto [15] F. LORENZETTI Il sindacato sulle pronunce del Consiglio di Stato per soli motivi attinenti alla giurisdizione, Il Processo, 1, 2022, pp. 155 ss.; Sul caso Randstad Italia P. BIAVATI Brevi osservazioni sul caso Randstad Italia, Questione Giustizia, 2022 [16] Cass. SS. UU. 22/7/2024, n.20062 con nota di N. CICONTE Eccesso di potere giurisdizionale e sindacato della Cassazione sulle decisioni del Consiglio di Stato per motivi attinenti alla giurisdizione, IUS Amministrativo, 2024 [17] M. MAZZAMUTO op. ult. cit. [18] G. PALMIERI Intervento dell’Avvocato Generale dello Stato Gabriella Palmieri Tribunali Amministrativi Regionali: Cinquanta anni di esperienza, Diritto Processuale Amministrativo, 1, 2022 p. 366 [19] M. MAZZAMUTO op. ult. cit.

Sentenza del TAR Lazio, Roma, n. 9860/2025/ O rdinanza del Consiglio di Stato n. 3462/2026, pubblicata il 4 maggio 2026 IL CASO E LA DECISIONE di primo grado Il d.lgs. n. 36/2023, Codice dei Contratti Pubblici , tratta degli affidamenti dei contratti pubblici e pone dei principi generali estensibili a tutti i procedimenti amministrativi. Per quel che riguarda il presente commento, si considerino alcuni dati normativi: a) ai sensi dell’art. 56 del predetto Codice, i servizi legali rientrano nel novero dei contratti “esclusi” dall’obbligo di applicare le norme sull’aggiudicazione dei contratti pubblici; b) ai sensi dell’art. 13 del medesimo Codice, l’affidamento di tali servizi “esclusi” deve comunque svolgersi nel rispetto di taluni principi di “accesso al mercato” peraltro ricavabili dal medesimo Trattato UE (imparzialità, pubblicità, trasparenza, non discriminazione, etc.); c) ai sensi dell’art. 222 del Codice sono soggetti alla vigilanza ANAC (e al pagamento del relativo contributo) anche i suddetti contratti “esclusi” tra cui rientrano, come visto, proprio i servizi legali; d) gli stessi incarichi legali, in quanto “servizi”, ai sensi dell’art. 3 della legge n. 136 del 2010 sono soggetti anche alla comunicazione del codice identificativo gare (CIG) ossia al monitoraggio finanziario diretto a prevenire, all’interno delle pubbliche amministrazioni, infiltrazioni di stampo criminale. Uno dei temi che si è posta la categoria forense è se sia da considerarsi corretto trattare gli affidamenti degli incarichi legali alla stregua degli appalti di lavoro o servizi. Sulla scorta di quanto detto sopra, l’Unione Nazionale Avvocati Amministrativi (UNAA, associazione di categoria degli avvocati amministrativisti) ha dunque impugnato la Delibera n. 584 del 19 dicembre 2023 con cui l’ ANAC ha confermato, per le fattispecie escluse dall’ambito di applicazione del codice dei contratti pubblici, l’obbligo di acquisizione del CIG (Codice Identificativo Gara) nonché il pagamento del contributo in favore dell’Autorità stessa. Il TAR Lazio, con sentenza n. 9860/2025, ha rigettato il ricorso affermando che: - “ l’esclusione riguarda l’applicazione degli obblighi di evidenza pubblica (ossia la gara per l’individuazione del soggetto che deve contrarre con la P.A.), ma non elide la natura pubblica del contratto che deve essere concluso con un dato professionista ”; - “ Più precisamente il servizio legale è un appalto pubblico di servizi ” sia ove “considerato alla stregua di prestazione d’opera professionale in quanto meramente occasionale (locatio operis)”, sia ove qualificato alla stregua di “appalto di servizi … in quanto diretto a disciplinare una serie continuativa di incarichi di patrocinio legale, in forma complessa e organizzata (locatio operarum) ”; - “ Nel primo caso (incarico saltuario ed occasionale) per la scelta del relativo contraente privato la P.A. non è tenuta, sul piano procedimentale, al rispetto delle regole di evidenza pubblica ma soltanto a osservare alcuni principi in tema di accesso al mercato (art. 3 Codice d.lgs. n. 36/2023) … Nel secondo caso (servizi legali continuativi svolti in forma organizzata), occorre seguire le procedure competitive a carattere semplificato o alleggerito, di cui all’art. 127 del Codice ”; Da quanto detto, ne derivano alcune regole tra cui, in particolare: a) l’obbligo di adottare interpelli affinché i singoli interessati possano manifestare la propria disponibilità ad assumere tali incarichi, di istituire elenchi da cui attingere i professionisti più idonei nonché di effettuare – ove possibile – una certa rotazione degli incarichi e ferma la possibilità, in casi particolari, di disporre in via diretta l’affidamento stesso (cfr. anche Linee Guida ANAC n. 12 del 2018); b) la vigilanza da parte dell’Autorità indipendente di settore (cioè l’ANAC) “che dovrà verificare, caso per caso, che non vi siano abusi o eccessi nel meccanismo procedimentale dell’affidamento diretto”; c) l’assoggettamento di tali incarichi legali, in quanto “servizi esclusi”, anche alle disposizioni in materia di tracciabilità dei flussi finanziari, e ciò dal momento che l'art. 3 della legge n. 136/2010 sottopone alla suddetta disciplina “tutti i movimenti finanziari relativi ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici”: quel che rileva, ai fini della tracciabilità, è infatti l'utilizzo di risorse finanziarie pubbliche indipendentemente dalle modalità con cui viene disposto l’affidamento e dalla disciplina ad esso applicabile. Questa sentenza non è stata condivisa dall’UNAA che ha deciso di presentare appello, facendo valere le seguenti ragioni: - l’affidamento di incarichi legali integrerebbe un contratto d’opera intellettuale e non un appalto di servizi: pertanto, il suddetto contratto d’opera non potrebbe mai essere sottoposto alla disciplina del codice dei contratti pubblici, neppure attraverso la applicazione di modelli concorrenziali più attenuati rispetto alle pubbliche gare, perché, in caso contrario, l’avvocato incaricato di patrocinare una pubblica amministrazione sarebbe di fatto equiparato ad un qualsivoglia appaltatore; - per via del richiamo di alcuni principi relativi agli appalti ( imparzialità, concorrenza, non discriminazione, trasparenza e pubblicità ) fatto dal TAR Lazio, ne deriverebbe che la disposta “esclusione” di tali servizi legali dalla applicazione del codice dei contratti si tradurrebbe in una loro surrettizia e sostanziale “reinclusione”: in altre parole, dovrebbe trattarsi di esclusione in senso assoluto e non temperata; - la previsione di determinati ulteriori adempimenti (vigilanza ANAC e monitoraggio finanziario anche per tali servizi legali) costituirebbe peraltro indebito aggravio procedurale tale da rendere più complesso l’affidamento di taluni incarichi e, dunque, anche l’esercizio della professione legale: di qui l’inevitabile violazione del divieto di gold plating. L’UNAA ha altresì fatto richiamo alle conclusioni della sentenza della Corte di giustizia UE del 6 giugno 2019 (causa C-264/18) in cui si è evidenziato il carattere fiduciario di tali incarichi legali che dunque, essendo affidati soltanto attraverso il criterio dell’ intuitus personae , non sarebbero “comparabili” agli altri servizi di cui alla direttiva appalti 2014/14/UE. In definitiva, l’UNAA ha criticato la soluzione del TAR, in quanto, a suo dire, tale soluzione svuoterebbe la prestazione legale di quel valore di fiduciarietà che dovrebbe caratterizzarla nel rapporto cliente-avvocato. Da parte sua, ANAC ha sostenuto che la sentenza del TAR Lazio fosse corretta e che gli oneri richiesti per gli affidamenti legali sarebbero necessari alla tutela degli interessi pubblici (es. infiltrazioni criminali o abusi negli affidamenti). IL GIUDIZIO DI SECONDO GRADO E LA RIMESSIONE ALLA CORTE DI GIUSTIZIA Una volta arrivato il contenzioso dinanzi al Consiglio di Stato, il Giudice di appello ha dovuto innanzitutto comprendere se la complessiva questione, per come posta, fosse da presentare alla Corte di Giustizia UE, proprio alla luce del precedente della Corte di giustizia UE del 6 giugno 2019 (causa C-264/18). Orbene, il Consiglio di Stato ha rilevato che, sebbene l’ art. 10 della direttiva 2014/24/UE escluda i servizi legali dall’ambito applicativo della stessa, tale norma non impone agli Stati di escluderli tout court . In questo senso, per il giudice di secondo grado, la comunicazione interpretativa della Commissione C-179/02 del 1° agosto 2006 prevede che in relazione alla categoria degli “appalti esclusi” dalla direttiva UE (e tra questi, almeno dal 2014, anche i servizi legali quali quelli di specie) le amministrazioni aggiudicatici sono comunque “tenute a conformarsi alle disposizioni e ai principi di tale trattato, riguardanti in particolare la libera circolazione delle merci (articolo 28 del trattato CE), il diritto di stabilimento (articolo 43), la libera prestazione di servizi (articolo 49), la non discriminazione e l'uguaglianza di trattamento, la trasparenza, la proporzionalità” (par. 1.1.) nonché “il controllo sull'imparzialità delle procedure di aggiudicazione” (par. 2.2.1.). Una simile estensione disciplinare attraverso questo meccanismo di soft law pare essere quella recepita agli artt. 3, 13, 56, 222 del d.lgs. n. 36/2023 , che da una parte escludono i servizi legali dall’ambito applicativo del Codice, mentre dall’altro li sottopongono comunque ad alcuni oneri. In questa stessa direzione, la procedura “superalleggerita” ipotizzata dal legislatore interno [indizione di interpelli per acquisire manifestazioni di disponibilità, formazione di elenchi ristretti sulla base dei curriculum presentati e scelta discrezionale secondo criteri di rotazione (ferma la possibilità, in casi particolari, di disporre in via diretta l’affidamento stesso)] si rivelerebbe idonea al raggiungimento di taluni obiettivi. Questa procedimentalizzazione degli affidamenti servirebbe a garantire da una parte il buon andamento amministrativo , dall’altra parte il rapporto fiduciario tra cliente (pubblica amministrazione) e avvocato. In definitiva, il Consiglio di Stato ritiene che anche gli incarichi legali possano essere ricompresi nella nozione di appalto di servizi, e tanto sulla base della espressa qualificazione proprio in tal senso contenuta all’art. 10 della citata direttiva appalti. Qualificazione che, secondo il giudice d’appello, discende, probabilmente, dal fatto che la “ nozione comunitaria di appalto è molto lata e ben più ampia della nozione italiana come desunta dal codice civile ” (cfr. Cons. Stato, comm. spec., 1° aprile 2016, n. 855) e in base alla quale, senza distinzione tra appalti di servizi e contratto d’opera intellettuale, sono considerati appalti pubblici tutti quei “contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi”. In tal senso, tali “contratti esclusi”, tra i quali rientrano come visto tutti i servizi legali almeno di carattere occasionale e saltuario, non debbono soggiacere alle procedure di evidenza pubblicano ma conservano, in ogni caso, natura pubblicistica. Da ciò, usando le parole del Consiglio di Stato, ne conseguirebbe che il meccanismo introdotto dal legislatore interno “da un lato contempli un sistema di scelta dei legali delle pubbliche amministrazioni (soprattutto locali) a procedimentalizzazione temperata, e dunque a concorrenzialità ridotta, dove i singoli professionisti sono sottoposti non ad una “gara” (con requisiti soggettivi stringenti, criteri di valutazione e modalità di presentazione delle offerte tecniche ed economiche) ma soltanto ad un mero “confronto” tra diversi curriculum" ; sotto altro profilo, peraltro, il sistema stesso risulterebbe concretamente idoneo ad interrompere indebite posizioni di rendita costituite in favore di pochi professionisti e, allo stesso tempo, a consentire in qualche misura l’ingresso, in tale segmento di mercato, "anche di giovani professionisti e comunque di coloro che non godono di relazioni particolarmente dirette e privilegiate con il potere politico.” Quindi, il Consiglio di Stato ha chiesto alla Corte di giustizia UE di pronunciarsi sulle seguenti questioni pregiudiziali: - “ se i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli artt. 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché il principio euro-unitario di proporzionalità di cui all’art. 5 dello stesso TFUE e l’art. 10, paragrafo 1, lettera d), della direttiva 2014/24/UE ostino all’applicazione di una normativa nazionale in materia di appalti pubblici avente ad oggetto servizi legali, quale quella italiana contenuta nell’art. 56, comma 1, lettera h), nell’art. 13, comma 5 e nell’art. 3, comma 1, del decreto legislativo 31 marzo 2023 n. 36, secondo cui l’amministrazione che intende affidare uno di tali servizi deve comunque tenere conto dei principi fondamentali del Trattato UE in tema di concorrenzialità, imparzialità, non discriminazione, pubblicità, trasparenza e proporzionalità ”; - “ se i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli artt. 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché il principio euro-unitario di proporzionalità di cui all’art. 5 dello stesso TFUE e il connesso divieto di gold plating ostino all’applicazione di una normativa nazionale la quale preveda, in materia di affidamento di servizi legali: a) la comunicazione, ai sensi dell’art. 3 della legge 13 agosto 2010, n. 136 (Piano straordinario contro le mafie), del codice identificativo di gara ai fini del monitoraggio finanziario connesso al pagamento dei compensi dovuti per lo svolgimento di tali servizi; b) il pagamento del contributo ANAC, ai sensi dell’art. 222 del decreto legislativo 31 marzo 2023 n. 36, onde consentire alla suddetta autorità nazionale anticorruzione di svolgere ogni opportuna verifica circa il rispetto dei principi di concorrenzialità, imparzialità e non discriminazione da parte delle pubbliche amministrazioni che affidano tali stessi servizi ”. OSSERVAZIONI CONCLUSIVE Il tema trattato non è di poco conto, dato che si intersecano gli interessi pubblici – concorrenza, accesso al mercato e spesa pubblica – con quelli di categoria propri della professione legale, connotata da un substrato di fiduciarietà imprescindibile che differenzia e qualifica l’attività dell’avvocato. In tal senso, anche per chi svolge la professione occupandosi di diritto amministrativo e conosce i principi alla base della contrattualistica pubblica, risulta difficile accostare in maniera assoluta gli affidamenti di appalti di lavori o servizi all’incarico legale, proprio per le peculiarità di quest’ultima tipologia di attività. Al riguardo, però, occorre fare una precisazione. La critica rispetto ad un approccio rigoroso in materia non è rivolta alla procedimentalizzazione in senso ampio degli affidamenti degli incarichi legali da parte della pubblica amministrazione, i quali devono rispettare i principi basilari della concorrenza e del buon andamento. La critica è, piuttosto, rispetto alla volontà di introdurre tutta una serie di oneri ultronei che mal si conciliano con la professione forense. La previsione di un CIG o il pagamento di un contributo ANAC si pongono probabilmente come oneri sproporzionati e irragionevoli rispetto all’ottenimento di incarichi da parte di chi deve, comunque, rispettare un codice deontologico e tenere un approccio basato anche sulla fiducia verso il proprio cliente. Altrimenti ragionando, il rischio è che venga spersonalizzata la figura dell’avvocato, equiparato a un mero esecutore di un’opera. Definizione che mal si concilia con la genesi stessa dell’attività forense. In tal senso, se il legislatore europeo all’art. 10 della Direttiva ha escluso espressamente i servizi legali dall’ambito di applicazione della Direttiva 2014/24/UE, forse dovrebbe approcciarsi la materia con un’interpretazione orientata sì all’applicazione dei principi generali della contrattualistica pubblica agli affidamenti di incarichi legali da parte della pubblica amministrazione, ma che differenzi più marcatamente tali incarichi da quelli di appalti o servizi inclusi nella direttiva. Pare, infatti, che ogni altra interpretazione possa porsi come una forzatur a del sistema, volta a irrigidire in maniera ingiustificata affidamenti che già avvengono sulla base di procedure comparative e competitive, che non hanno bisogno di altra burocratizzazione, che potrebbe infine rallentare e aggravare gli affidamenti di incarichi che devono spesso rispettare strette scadenze processuali. Forse, sarebbe da spostare il piano del dibattito dalla materia della contrattualistica pubblica a quelle delle regole deontologiche o di legge forense, al fine di evitare che gli affidamenti di incarichi legali da parte delle pubbliche amministrazioni privilegino in maniera (troppo) accentuata il criterio del prezzo rispetto al valore del lavoro svolto o alle skills dell’avvocato che si propone. Ma questi sono temi che tutto sommato esulano dalla materia trattata nelle decisioni in commento.

[nota tratta dai casi decisi dalla Corte Europea dei Diritti dell'Uomo con sentenza del 15 gennaio 2026 (ricorso n. 32707/19) e sentenza del 2 luglio 2026 (ricorso n. 9993/24)] Unitamente all' articolo 3 , l' articolo 2 della Convenzione dei diritti dell’Uomo sancisce alcuni valori fondamentali delle società democratiche che compongono il Consiglio d’Europa. L'oggetto e il fine della Convenzione, quale strumento per la protezione di singoli esseri umani, esigono che le sue disposizioni siano interpretate e applicate in modo da rendere le sue garanzie pratiche ed effettive. La Corte EDU si è dovuta occupare, nel presente anno, di due casi molto particolari di disfunzioni dell’apparato repressivo e di “tutela” italiano. Quanto alla prima vicenda – seguendo l’ordine cronologico di deposito delle sentenze – la Corte ha dovuto stabilire se vi fosse stata violazione dell’art. 2 sopra richiamato nel comportamento tenuto dagli operatori di polizia di pubblica sicurezza nel corso di un loro intervento di routine . Il Giudice europeo è partito dalla constatazione che, con sentenza del 13 luglio 2016, il Tribunale di Firenze ha dichiarato tre carabinieri colpevoli dei reati di cui agli articoli 113 e 589 del codice penale per avere, in concorso tra loro, causato la morte di una persona per arresto cardiorespiratorio, provocato da intossicazione acuta da cocaina associata ad asfissia. In particolare, dopo aver immobilizzato e ammanettato il soggetto poi deceduto, lo avevano tenuto a terra dall’1.30 all’1.45 del mattino in una posizione idonea a ridurne la dinamica respiratoria. Rispetto a tali circostanze, la Corte EDU, dato per presupposto, per come accertato nel processo penale interno , l’evidente nesso causale tra uso della forza e morte del congiunto dei ricorrenti, ha innanzitutto individuato, nel fine di contenere l’agitazione e la pericolosità del malcapitato – in quanto la sua agitazione avrebbe rappresentato un rischio per la sua sicurezza e per quella di altri -, uno tra i fini legittimi di cui alla lettera a) del paragrafo 2 dell’articolo 2 della Convenzione . Tanto premesso, il Giudice adito ha dovuto valutare se l’uso della forza in questione avrebbe potuto essere considerato “assolutamente necessario” e proporzionato allo scopo di conseguire il sopra citato obiettivo. La conclusione di tale verifica è stata tuttavia negativa, in quanto l’iniziale immobilizzazione forzata del soggetto poi deceduto, preceduta da tentativi di ridurre la tensione, poteva dirsi come “assolutamente necessaria” soltanto nella sua fase inziale, mentre il mantenimento in posizione prona per circa venti minuti dopo l’uso delle manette è stato considerato “particolarmente sorprendente” e sicuramente sproporzionato, anche in considerazione del numero congruo di operatori di pubblica sicurezza presenti sulla scena. Non è stato pertanto individuato alcun argomento o prova convincente a sostegno dell’asserita assoluta necessità – nell’interesse della sicurezza – di tale prolungamento del contenimento del soggetto tenuto a terra in posizione prona, circostanza che è stato poi stabilita come una delle cause dirette che hanno contribuito alla morte dell’arrestato. La Corte ha inoltre dubitato che, all’epoca dei fatti, le autorità statali avessero adempiuto adeguatamente al loro obbligo positivo di formare i propri agenti delle forze dell’ordine in modo da garantire che essi possedessero il livello di competenza richiesto nell’impiego di tecniche di immobilizzazione in grado di rappresentare un pericolo per la vita. Accertata dunque la violazione dell’ aspetto sostanziale dell’articolo 2 della CEDU , il Giudice europeo si è soffermato sull’aspetto procedurale del citato art. 2, per verificare se fosse da considerarsi corretta la lamentela dei ricorrenti secondo cui alcuni carabinieri direttamente implicati nell’incidente avrebbero svolto attività investigative subito dopo i fatti, così viziando le indagini per compromissione del principio di indipendenza delle indagini stesse. Anche con riferimento a tale contestazione, la Corte ha risposto in modo sfavorevole allo Stato italiano, rimarcando che, con riferimento al citato requisito di indipendenza, in un'indagine su un decesso di cui sono presumibilmente responsabili agenti o autorità statali, è necessario che le persone responsabili dell'indagine siano indipendenti da quelle implicate negli eventi. Ciò significa non solo l'assenza di legami gerarchici o istituzionali, bensì anche un'indipendenza pratica, dal momento che “ciò che è in gioco in tale contesto non è altro che la fiducia del pubblico nel monopolio dello Stato sull’uso della forza”. Invero, gli elementi enucleati dal procedimento principale hanno condotto il Giudice europeo, in questo caso, a ravvisare carenze in termini di conformità dell'indagine al requisito di indipendenza (specie per la gestione del primo intervento, fino all’entrata in scena del Pubblico ministero), che hanno condotto a concludere che vi sia stata violazione anche dell’ aspetto procedurale dell’articolo 2 della Convenzione . Nella seconda pronuncia in commento, la Corte EDU si è interrogata sul rispetto degli artt. 3 e 8 della Convenzione in una vicenda in cui una madre e i suoi due figli hanno cercato di sottrarsi alle violenze fisiche e psicologiche del rispettivo compagno e padre, trovando rifugio in una struttura protetta. Nella sentenza resa dalla Corte, la stessa ha dichiarato, all'unanimità, che vi è stata violazione del divieto di trattamenti inumani o degradanti e del diritto al rispetto della vita privata e familiare della Convenzione europea dei diritti dell'uomo con riferimento alle esposte denunce di violenza domestica . In particolare, il Giudice europeo ha ritenuto che il procedimento nei confronti del presunto autore delle violenze non abbia soddisfatto i requisiti, derivanti dalla Convenzione, di un'indagine tempestiva, approfondita ed effettiva. Inoltre, osservazioni sessiste e stereotipate formulate dal pubblico ministero avrebbero esposto la mamma dei bambini a una nuova vittimizzazione. Nel merito, era stato incongruamente ridimensionato a “scherzo” un episodio in cui il compagno aveva appoggiato un coltello alla gola della donna, e impropriamente inquadrati come normale superamento di un “minimo di resistenza” dei veri e propri episodi di atti sessuali compiuti senza il consenso della partner. Mantenendo poi i ricorrenti in una struttura di accoglienza per oltre tre anni, le autorità sono venute meno, a dire del Giudice europeo, all'obbligo di adottare misure proporzionate e di verificare periodicamente l'adeguatezza e la proporzionalità delle misure adottate. La violazione dell'articolo 8 è stata inoltre ravvisata in relazione all'inerzia del Tribunale per i minorenni che si è occupato del caso, quanto alla questione dell'affidamento dei figli e al protratto collocamento della famiglia nella struttura di accoglienza. La Corte ha in particolare osservato che le autorità italiane, pur reagendo tempestivamente alle denunce di violenza domestica (il procedimento penale è stato avviato immediatamente e madre e figli sono state stata collocate fin da subito in una struttura protetta), e così consentendo di evitare una possibile escalation della violenza, ha imposto ai ricorrenti un onere ben più gravoso di quello sopportato dal presunto autore delle violenze, il quale non è stato invece sottoposto ad alcuna misura. D’altra parte, come detto, le autorità statali preposte non avrebbero verificato periodicamente la proporzionalità della misura, né preso in considerazione la possibilità di adottare misure alternative, quali, ad esempio, l'assegnazione della casa familiare a madre e figli oppure l'autorizzazione al loro trasferimento in Francia. La mancata risposta proporzionata alla gravità dei fatti denunciati dalla ricorrente nel procedimento interno avrebbe dunque comportato violazione degli articoli 3 e 8 della Convenzione, violazione aggravata altresì dalla circostanza che erano stati necessari oltre tre anni affinché il Tribunale per i minorenni adottasse una decisione definitiva che disponesse la decadenza del padre denunciato dalla responsabilità genitoriale , periodo nel corso del quale sarebbero state ignorate completamente le allegazioni di violenza domestica e le dichiarazioni della madre e dei due figli riguardo ai comportamenti violenti di cui affermavano di essere stati vittime. Infine – e sempre con riferimento alla ravvisata violazione dell’art. 8 -, il Giudice europeo ha evidenziato che la permanenza prolungata nella struttura di accoglienza aveva avuto altresì conseguenze rilevanti sul benessere psicologico e fisico dei bambini, i quali sarebbero stati “ sottoposti a una grave limitazione dei loro diritti e delle loro libertà fondamentali, poiché sono stati costretti a vivere per quasi tre anni nella struttura, confinati in una stanza di appena 15 metri quadrati, e soggetti a limitazioni significative e ingiustificate della vita quotidiana derivanti dal regolamento interno della struttura stessa ”.