Corte di Giustizia UE, Sez. II, 5.02.2026, nella causa C-810/24 IL CASO E LA DECISIONE Tutto inizia quando il Comune di Milano individua le linee di indirizzo per la realizzazione di “ progetti e iniziative volte alla rigenerazione di spazi pubblici urbani mediante l’individuazione di sponsor tecnici ”. Questa procedura avrebbe avuto inizio con la pubblicazione di un avviso per la presentazione di proposte. Dopodiché, una volta scelto il progetto migliore, sarebbe stata organizzata una gara per l’aggiudicazione della realizzazione del progetto, con possibilità del proponente di adeguarla alla migliore offerta. All’esito della gara, il Comune di Milano ha affidato il contratto a una società. Tuttavia, il raggruppamento promotore ha esercitato il diritto di prelazione adeguando la propria proposta a quella della società aggiudicataria e aggiudicandosi a sua volta la commessa. La società originaria aggiudicataria ha proposto ricorso al TAR Lombardia, che ha respinto il ricorso, e successivamente appello al Consiglio di Stato. Ebbene, il giudice di secondo grado, nel valutare la correttezza della sentenza di primo grado, dubita che l’ art. 183 d.lgs. n. 50/2016 , in materia di project financing , trasponga correttamente la direttiva 2014/23 e sia davvero legittimo. Infatti, il diritto di prelazione potrebbe falsare l’esito della gara quando il promotore se ne avvale: questi, pur non avendo ottenuto il contratto al termine della gara, potrebbe comunque divenire l’aggiudicatario effettivo, adeguando la sua proposta a quella individuata come la migliore. Questo meccanismo, secondo il Consiglio di Stato, sembra contrastare con il principio della parità di trattamento . Infatti, benché da una parte il diritto di prelazione potrebbe essere giustificato se letto alla luce del “ principio di sussidiarietà orizzontale ” ( art. 118 Cost. ), attuando una cooperazione per il raggiungimento dell’interesse pubblico, dall’altra parte potrebbe non essere proporzionato, premiando eccessivamente uno dei concorrenti. Il giudice del rinvio, alla luce di questi dubbi, ha ritenuto che il diritto di prelazione favorisca l’iniziativa del promotore, garantendogli che egli sarà aggiudicatario del contratto, anche se la migliore offerta è stata presentata da un altro candidato. Tale disposizione non premierebbe quindi necessariamente il soggetto che ha presentato l’offerta migliore per l’amministrazione e non delimiterebbe l’ambito di applicazione del diritto di prelazione. Quindi, il Consiglio di Stato ha rimesso la questione alla Corte di Giustizia UE per valutare la compatibilità tra il diritto di prelazione previsto dal legislatore nazionale (art. 183 comma 15 d.lgs. n. 50/2016) e il diritto di stabilimento e libera prestazione di servizi di cui agli artt. 49 e 56 TFUE, nonché la direttiva 2014/23 e l’art. 12 della direttiva 2006/123. La Corte di Giustizia UE ha preliminarmente ritenuto che la concessione oggetto dell’affidamento rientri nell’ambito del diritto di stabilimento previsto dall’ art. 49 TFU , escludendo che la materia possa rientrare nell’alveo dell’art. 56 TFUE sulla libera prestazione di servizi. A questo punto, la Corte ha valutato se il diritto di prelazione possa costituire una violazione della parità di trattamento tra concorrenti. Il ragionamento sviluppato dal giudice europeo è interessante: in linea generale, il prezzo costituisce il criterio di aggiudicazione determinante in una gara d’appalto o concessione; il fatto che un’amministrazione aggiudicatrice tenga conto di una modifica apportata al prezzo proposto nell’offerta iniziale di un solo offerente avvantaggia quest’ultimo rispetto ai suoi concorrenti, violando il principio di parità di trattamento. In questo senso, il diritto di prelazione comporta che i prezzi proposti dagli offerenti prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte non determinano la graduatoria definitiva: infatti, il promotore – e solo lui – può “superare” gli altri concorrenti in un secondo momento, allineandosi alle condizioni offerte dall’aggiudicatario iniziale. In questo modo, il promotore ha la possibilità di ottimizzare in un secondo momento la propria offerta a differenza degli altri offerenti che, per così dire, hanno un solo slot per indicare l’offerta definitiva (entro la scadenza originaria). In altre parole, tale diritto consente al promotore di modificare la sua offerta dopo il deposito delle offerte degli altri, il che è però vietato dal principio della parità di trattamento. La Corte ne conclude che il diritto di prelazione riconosciuto al promotore di una procedura di finanza di progetto viola non solo l’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23, ma anche l’ articolo 41, paragrafo 1, di tale direttiva , in forza del quale le offerte devono essere valutate «in condizioni di concorrenza effettiva». Peraltro, nessuna delle disposizioni di detta direttiva può essere interpretata nel senso che consente agli Stati membri e alle amministrazioni aggiudicatrici di derogare al principio della parità di trattamento, enunciato all’articolo 3, paragrafo 1, della medesima direttiva e, pertanto, di giustificare il diritto di prelazione. A tale proposito, la Corte constata che il margine di discrezionalità riconosciuto all’amministrazione aggiudicatrice per l’organizzazione delle procedure di aggiudicazione di concessioni non può essere illimitato. In definitiva, la Corte afferma che il diritto di prelazione costituisce una restrizione alla libertà di stabilimento, sancita all’articolo 49 TFUE, in quanto può dissuadere operatori economici provenienti da altri Stati membri dal partecipare a una procedura di finanza di progetto. L’ultimo passaggio della sentenza affronta la materia anche da un’altra prospettiva: il diritto di prelazione attua il principio di sussidiarietà secondo l’art. 118 Cost. attraverso l’iniziativa del privato e un "rinnovamento" dell’amministrazione tramite l’acquisizione di nuove conoscenze, costituendo un incentivo per le imprese a beneficio dell’interesse pubblico. Tuttavia, uno scopo di questo tipo non può rientrare tra i motivi di ordine pubblico, di pubblica sicurezza e di sanità pubblica che giustificano una limitazione della libertà di stabilimento ( art. 52 par. 1 TFUE ). Il principio di diritto espresso dalla Corte è, quindi, il seguente: “ L’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, in combinato disposto con l’articolo 49 TFUE, con gli articoli 30 e 41, nonché con il considerando 68 di tale direttiva, dev’essere interpretato nel senso che: esso osta a che uno Stato membro riconosca al promotore di una procedura di finanza di progetto un diritto di prelazione che gli consente, nell’ipotesi in cui il contratto di cui trattasi non gli sia stato inizialmente aggiudicato, di adeguare la sua offerta a quella dell’aggiudicatario inizialmente prescelto e di ottenere così l’aggiudicazione di tale contratto, a condizione di rimborsare le spese che l’aggiudicatario iniziale ha sostenuto per preparare la sua offerta, senza che tale rimborso possa superare il 2,5% del valore stimato dell’investimento atteso dall’aggiudicatario a partire dal progetto di fattibilità posto a base di gara .” LE POSIZIONI DEI GIUDICI INTERNI E GLI EFFETTI DELLA DECISIONE DELLA CORTE DI GIUSTIZIA SUI CONTRATTI IN ESSERE Secondo il Giudice nazionale di primo grado, per analizzare la situazione di possibile violazione della parità di trattamento tra i partecipanti alla procedura, con riferimento al profilo della previsione del diritto di prelazione, occorre comprendere la posizione delle parti nella procedura e la funzione svolta dall’indennizzo previsto per entrambe le parti. " Da un lato il promotore è in sostanza sicuro che la propria proposta verrà modificata dalla stazione appaltante in sede di predisposizione della gara oppure dagli altri partecipanti durante la gara, e quindi è consapevole che le proprie sorti dipendono da una scelta indipendente dalla propria attività. Egli affronta il rischio ideativo e quello di predisposizione dell’offerta (nel caso di partecipazione alla gara) e tale doppio rischio è “coperto” dalla facoltà di scegliere tra l’indennizzo o l’esercizio, in alternativa, del diritto di prelazione e rivendicare a sé l’aggiudicazione della gara adeguando la propria offerta a quella del concorrente vincente. Ne consegue che egli è sicuro che dall’offerta della sua iniziativa economica all’amministrazione non può derivargli un danno. Invece gli altri partecipanti alla gara partecipano alla gara affrontando solo il rischio di offerta – differenziandosi così dal promotore – ma colui che fa l’offerta migliore viene indennizzato per lo sforzo competitivo per i miglioramenti e gli eventuali vantaggi quali-quantitativi apportati al contratto di sponsorizzazione quando gli venga sottratta l’aggiudicazione per l’esercizio del diritto di prelazione da parte del promotore. Si trova quindi in una posizione diversa anche da quella degli altri partecipanti che non hanno diritto all’indennizzo ". Poiché dunque, a parere del TAR adito, sarebbe risultata evidente la posizione di non parità delle parti all’interno della gara - posto che il concorrente non proponente sostiene oneri per la partecipazione alla gara da considerarsi meno rilevanti rispetto a quelli sostenuti dal promotore -, il c.d. “ diritto di adeguamento ” non violerebbe, di per sé, il principio di parità di trattamento. Secondo il Giudice di secondo grado, invece, stabilito che il contratto de quo rientra nell’ambito di applicazione dell’articolo 183 del codice dei contratti pubblici, relativo alla procedura di finanza di progetto, e, di conseguenza, nella nozione di «concessione» , ai sensi dell’ articolo 5 della direttiva 2014/23 , con necessitò che il bando di gara attribuisca al promotore il diritto di prelazione, era dubbio che la disposizione "contestata" trasponesse correttamente la citata direttiva dal momento che il promotore, avvalendosi del suddetto diritto, pur non avendo ottenuto il contratto al termine della gara, potrebbe divenire l’aggiudicatario effettivo con il semplice adeguamento della sua proposta a quella individuata come la migliore. Secondo il Consiglio di Stato, sembrerebbe dunque violato il principio della parità di trattamento, e ciò, sempre ove non si voglia ritenere il diritto di prelazione in discorso giustificato, sul presupposto che " la valorizzazione delle iniziative del settore privato costituisce l’attuazione del principio di sussidiarietà orizzontale, sancito all’articolo 118 della Costituzione della Repubblica Italiana, ed è espressione di una modalità di cooperazione che può rendere più efficace la realizzazione degli interessi pubblici in termini di tempo e di risorse. Il diritto di prelazione promuoverebbe anche un rinnovamento dell’amministrazione attraverso l’acquisizione di nuove conoscenze, proprie del settore privato, e costituirebbe uno stimolo per l’impresa ". Tuttavia, sempre secondo il Consiglio di Stato, occorrerebbe verificare se questo diritto non sia adeguato o proporzionato rispetto all’obiettivo perseguito, posto che esisterebbero "altri meccanismi" che potrebbero premiare l’iniziativa del settore privato, con effetti meno determinanti sull'esito della gara. D'altra parte, l’ articolo 183, comma 15, del codice dei contratti pubblici non presuppone necessariamente "il carattere innovativo della proposta", nè richiede " una trasparenza iniziale in ordine alla posizione privilegiata del promotore, posto che l’esistenza del diritto di prelazione è resa nota con l’avvio della gara successiva alla presentazione della proposta. Infine, detta disposizione non prevedrebbe il caso in cui vi siano più promotori che presentano una proposta ". In altri termini, la critica svolta dal Giudice nazionale di ultima istanza - puntualmente poi recepita dalla Corte di Giustizia, seppure sotto il profilo dell'impossibilità di modificare ex post il prezzo offerto - era non tanto sulla possibilità sic et simpliciter di introdurre uno strumento di "favore" per il promotore, quanto sull'individuazione di uno strumento "di favore" talmente ampio da travolgere, di fatto, l'esito ordinario di una gara di affidamento di una commessa pubblica. Tale circostanza si traduce, nella interpretazione infine data dai Giudici europei, in una limitazione ingiustificata della libertà di stabilimento, e obbliga le amministrazioni a riesaminare le posizioni dei partecipanti alle gare in corso, anche sospendendo l'esecuzione dei contratti già stipulati, quando, come nel caso in commento, l'aggiudicataria originaria si sia specificamente lamentata, nel suo ricorso giurisdizionale, dell'esercizio del diritto di prelazione da parte del promotore. Ciò, in ossequio al principio di effettività della tutela e del primato del diritto eurounitario.