Contratti pubblici ed equivalenza di tutele economiche e normative dei lavoratori
Tar Toscana, Sezione Quarta, sentenza n. 1584 del 6 ottobre 2025
IL CASO E LA DECISIONE
La sentenza in commento offre lo spunto per soffermarsi su alcune questioni concernenti l’articolo 11 del d.lgs. 36 del 2023.
Il caso origina dall’indizione di una procedura di gara, da parte del Comune di Pitigliano, per l’affidamento quadriennale del servizio di gestione dell’asilo nido nel medesimo Municipio. In particolare, il bando di gara prescriveva, in conformità all’art. 11. cc. 1-4 del d.lgs. n. 36 del 2023, l’applicazione del CCNL delle cooperative sociali per il settore sociosanitario, assistenziale educativo e di inserimento lavorativo e consentiva l’applicazione di un diverso CCNL a condizione che assicurasse le medesime tutele economiche e normative per i propri lavoratori. La società ricorrente ha deciso di avvalersi di quest’ultima possibilità e di adottare un differente CCNL con la conseguente dichiarazione di equivalenza delle tutele economiche e normative.
Dopo l’aggiudicazione a favore della ricorrente, è seguita un’interlocuzione fra quest’ultima e il Comune di Pitigliano al fine di chiarire determinatati aspetti relativi alla dichiarazione di equivalenza e nello specifico concernenti l’equipollenza dei differenti trattamenti economici. Le parti hanno chiesto altresì un parere precontenzioso all’ANAC in relazione alla questione dell’applicazione del CCNL indicato dalla stazione appaltante e alla verifica di parità delle tutele. È seguito infine l’annullamento in autotutela della precedente aggiudicazione in ragione della mancata dimostrazione dell’equivalenza delle tutele economiche fra il CCNL individuato dalla stazione appaltante e il diverso CCNL prescelto dall’operatore economico.
Contro quest’ultima determinazione la ricorrente ha adito il Tar Toscana per chiederne l’annullamento in base ad un’articolata censura di violazione e falsa applicazione di legge, violazione e falsa applicazione degli artt. 11, 41, 108 e 110 del d.lgs. 36 del 2023, violazione e falsa applicazione della legge di gara, violazione dei principi di tutela della concorrenza, trasparenza, parità di trattamento, proporzionalità e ragionevolezza, eccesso di potere per ingiustizia manifesta, contraddittorietà, sviamento, difetto di motivazione ed istruttoria, violazione dell’art. 97 Cost..
L’esame del Tribunale di prime cure si è concentrato sull’articolo 11 del d.lgs. 36/2023, valorizzando la fondamentale ratio di tutela delle condizioni dei lavoratori impiegati negli appalti e nelle concessioni di rilievo pubblico. In particolare, tralasciando per ora le modifiche introdotte con il correttivo di fine 2024 (non applicabili al caso in esame), il primo comma di quest’ultimo articolo prescrive l’applicazione al personale impiegato negli appalti e nelle concessioni di carattere pubblico del “contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro, stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quello il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente”. Il secondo comma, al fine di garantire certezza nella procedura di gara, obbliga la stazione appaltante a indicare negli atti di gara il contratto collettivo selezionato.
In base al terzo comma del medesimo articolo, l’operatore economico può indicare un diverso CCNL a condizione che garantisca le stesse tutele economiche e normative del CCNL individuato dalla stazione appaltante. Queste condizioni costituiscono, dunque, la base sotto la quale l’operatore economico non può spingersi per proporre un’offerta economica più vantaggiosa. Inoltre, ai sensi del comma successivo, la stazione appaltante è tenuta ad acquisire dall’operatore economico un’apposita dichiarazione con cui quest’ultimo si impegna ad applicare il CCNL indicato per tutta la durata dell’appalto oppure una dichiarazione di equivalenza delle tutele. Quest’ultima è poi verificata con le modalità previste dall’articolo 110 del d.lgs. 36/2023.
L’articolo 11 può essere riportato quindi all’interno di quella tendenza – riconducibile agli articoli 1, 4, 35 e 36 della Costituzione e potenzialmente confliggente con la libertà dell’iniziativa economica privata sancita dall’articolo 41 della Carta costituzionale – volta a promuovere nella contrattualistica pubblica particolari istanze sociali e occupazionali al fine di tutelare la condizione dei lavoratori e di spostare il gioco concorrenziale su altri aspetti. Si tratta del c.d. fenomeno delle clausole sociali, che, insieme ad altre istanze e valori ambientali, ambisce a orientare la disciplina dei contratti pubblici verso logiche legate non solo allo scambio e alla massima economicità.
Tornando al caso di specie, l’ANAC, nel parere precontenzioso suindicato, aveva sottolineato che la stazione appaltante non può imporre l’applicazione di un determinato contratto collettivo, ma è tenuta, in ogni caso, a verificare che l’aggiudicatario assicuri in concreto tutele economiche e normative equipollenti rispetto a quelle indicate nel CCNL individuato dalla stazione appaltante. Inoltre, l’Autorità aveva affermato che la valutazione di equivalenza economica avrebbe dovuto essere compiuta sulla base delle seguenti voci: retribuzione tabellare annuale, indennità di contingenza, Elemento Distinto della Retribuzione - EDR - a cui vanno sommate le eventuali mensilità aggiuntive (tredicesima e quattordicesima), nonché ulteriori indennità previste; pena l'esclusione del concorrente dalla procedura di gara.
Nel caso di specie difettava un’analitica dimostrazione in punto di equipollenza delle tutele economiche. Infatti, nella dichiarazione di equivalenza delle tutele e nei successivi chiarimenti, l’operatore economico si era impegnato ad armonizzare la sola retribuzione tabellare oraria e non anche le ulteriori voci. Detta dichiarazione è apparsa al T.a.r. Toscana pertanto incompleta, non sufficientemente precisa e nel complesso inidonea a provare la sostanziale parità delle tutele per come stabilito dalla legge e nel bando di gara. In conseguenza, è apparso legittimo l’annullamento in autotutela da parte del Comune, che, ravvedutosi circa la mancata equipollenza delle tutele, ha deciso di rivedere la propria determinazione e di aggiudicare la gara al secondo classificato.
Individuazione del contratto di lavoro applicabile in sede di redazione dei bandi
Dalla sentenza in commento si evince la centralità della dichiarazione di equivalenza e il connesso onere dell’operatore economico di dimostrare in concreto e in modo particolarmente rigoroso l’equivalenza delle tutele fra i diversi contratti collettivi.
Si segnala peraltro che con il decreto correttivo al Codice di cui al d.lgs. 31 dicembre 2024, n. 209 (v. art. 2), sono state introdotte alcune modifiche finalizzate ad assicurare un uniforme svolgimento delle prassi operate dalle stazioni appaltanti ai fini dell’individuazione del contratto di lavoro applicabile in sede di redazione dei bandi/inviti, nonché una semplificazione del quadro normativo e delle modalità di calcolo dell’equipollenza a favore degli operatori economici, ai fini della partecipazione ad una procedura di evidenza pubblica.
In particolare, è stato inserito nel Codice un nuovo allegato I.01, contenente concrete disposizioni per orientare l’operato delle stazioni appaltanti sia rispetto al contratto da individuare nel bando/invito, tenuto conto dell’oggetto dell’appalto, sia rispetto alla verifica di equipollenza dei contratti. In particolare, si è inteso introdurre dei meccanismi automatici per la valutazione di equipollenza tra i contratti sottoscritti dalle organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative, alla luce dei principali indici normativi ed economici rivelatori di tale sostanziale equivalenza.
Conseguentemente, in particolare, al comma 4, secondo periodo, dell’art. 11, è stata introdotta una frase secondo cui la dichiarazione dell’operatore economico di equipollenza delle tutele è anche verificata con le modalità di cui all’art. 110 “in conformità all’allegato I.01”.
