Nuovo codice dei contratti pubblici e clausola sociale

La clausola sociale è uno degli strumenti previsti dalle direttive comunitarie per utilizzare strategicamente la leva economica degli appalti pubblici al fine perseguire, fra gli altri, obiettivi sociali quali quelli di creare occupazione, condizioni di lavoro dignitose, integrazione sociale e professionale e condizioni migliori per le persone con disabilità o in situazione svantaggiata.

Mentre il nuovo Codice dei contratti non ne dà una definizione puntuale, il vecchio Codice dei contratti di cui al d.lgs. n. 50 del 2016, all’art. 3, lett. qqq), definiva le clausole sociali come quelle “disposizioni che impongono a un datore di lavoro il rispetto di determinati standard di protezione sociale e del lavoro come condizione per svolgere attività economiche in appalto o in concessione o per accedere a benefici di legge e agevolazioni finanziarie”.

Alla nozione di clausola sociale possono esser ricondotte tutte quelle previsioni della legge di gara (eventualmente più a monte contenute in previsioni normative o nei contratti collettivi), e poi inserite nei contratti di concessione o di appalto, tese a promuovere l’occupazione (dei giovani, delle donne, dei disoccupati, delle persone appartenenti a gruppi svantaggiati, dei disabili, etc.), ovvero volte a garantire condizioni di lavoro dignitose, sotto i profili della salute, della sicurezza, della formazione e della retribuzione, ovvero tese a tese a garantire la stabilità occupazionale di lavoratori già impiegati nell’esecuzione di un appalto o di un servizio pubblici.

Si tratta dunque di previsioni che condizionano o limitano il gioco concorrenziale all’interno del settore degli affidamenti pubblici con il fine, non solo di tutelare i lavoratori impiegati nell’esecuzione del contratto, ma anche di sviluppare politiche sociali più ampie¹.

Questa circostanza però implica un conflitto di valori di rango costituzionale, che vanno tra loro bilanciati: da una parte la tutela del diritto al lavoro, dall’altra la libertà di iniziativa economica privata. Le clausole sociali possono interessare fasi diverse o più fasi della procedura di affidamento e di esecuzione del contratto di appalto, e possono in taluni casi atteggiarsi quali cause di esclusione previste dalla legge, o misure premiali dell’offerta o condizioni esecutive del contratto che devono essere espressamente accettate dal concorrente.

Le risorse economiche destinate alle commesse pubbliche vengono così ad essere orientate, attraverso scelte di politica economica e sociale, verso il perseguimento di obiettivi sociali comuni, come previsto dal Considerando n. 2 della direttiva 2014/24.

Con l’inserimento obbligatorio delle clausole sociali si mira in particolare al perseguimento di due finalità fondamentali: una di tipo protettivo delle condizioni di lavoro e di difesa dei livelli occupazionali, l’altra di sviluppo di standard di occupazione socialmente avanzati.

Anche le tutele sociali inserite nel Codice dei contratti si sviluppano su tali due direttrici fondamentali: quella prettamente giuslavoristica ispirata alla tutela delle condizioni di lavoro e alla salvaguardia dei livelli occupazionali, e quella più moderna di natura economico-sociale volta a raggiungere obiettivi di più ampia portata.

Un primo modello di clausola sociale è presente nell’art. 36 dello Statuto dei lavoratori.² Si tratta di una previsione normativa che si rivolge sia alla stazione appaltante, che deve inserire nel bando disposizioni che garantiscono ai lavoratori il rispetto di condizioni di lavoro non inferiori a quelle che risultano dai CCNL, sia agli affidatari che devono garantire quelle condizioni. Detta tutela è oggi ribadita dall’art. 11 del d.lgs. 36/2023³.

Come si è prima visto, si tratta di una previsione non contrastante con l’art. 39 della Costituzione perché non estende erga omnes l’efficacia di un contratto collettivo, ma si limita ad indicare le condizioni contrattuali che l’aggiudicatario deve applicare al suo personale impiegato. L’impresa resta libera di applicare condizioni contrattuali diverse nello svolgimento della sua attività imprenditoriale purché equivalenti e resta anche libera di non adottare quel CCNL [4].

La clausola sociale era disciplinata nel vecchio Codice dei contratti all’art. 50, che prevedeva, a parte la suddetta tutela delle condizioni retributive, un unico modello di clausola sociale a garanzia della continuità lavorativa dei dipendenti del precedente contratto (il c.d. “imponibile di manodopera”) [5].

Si tratta di una clausola che opera solo nell’ipotesi di cessazione di un contratto e subentro di altre imprese per eseguire la stessa opera o servizio e risponde all’esigenza di assicurare la continuità dell’occupazione nel caso di discontinuità dell’affidatario. Il Consiglio di Stato ha sottolineato che tale tipo di clausola va applicata in maniera non rigida ma elastica, dovendosi contemperare l’obbligo di mantenimento dei livelli occupazionali del precedente appalto con la libertà d’impresa e la facoltà di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con la propria organizzazione produttiva, per realizzare economie di costi da valorizzare ai fini competitivi nella procedura di affidamento dell’appalto [6].

Oggi, in materia, oltre al citato art. 11, la norma cardine del Codice dei contratti pubblici è l’art 57, che prevede un’espansione dell’utilizzo delle clausole sociali per finalità di promozione di standard sociali elevati, in modo da garantire le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per persone con disabilità o svantaggiate e la stabilità occupazionale del personale impiegato. Dunque, le stazioni appaltanti possono utilizzare le clausole sociali per conseguire, attraverso i contratti pubblici, obiettivi ad ampio spettro: tutela della stabilità occupazionale del personale già impiegato nell’esecuzione della stessa opera o servizio, ma anche crescita inclusiva e promozione dell’occupazione di persone con particolari difficoltà di inserimento. Secondo la costante giurisprudenza la clausola sociale va interpretata in conformità ai principi nazionali in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando altrimenti lesiva della concorrenza, nonché idonea a ledere la libertà di impresa garantita dall’art. 41 Cost. [7].

Tuttavia, è bene ricordare che tutele specifiche dei lavoratori e alcuni standard inviolabili nelle condizioni di lavoro sono stabiliti in altre norme del codice.

L’art. 41, cc. 1 e 2, del Codice prevede ad esempio lo scorporo dei costi della manodopera e della sicurezza dall’importo assoggettato al ribasso. Per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera sulla base di tabelle ministeriali apposite, elaborate sui valori economici della contrattazione collettiva.

L’art 61 del d.lgs. 36/2023 disciplina gli appalti riservati agli operatori economici che siano stati costituti o che operino per favorire l’inclusione lavorativa dei soggetti disabili o svantaggiati.

L’art. 94, c. 5 lett. b) del Codice prevede la clausola di esclusione automatica dalle gare per quelle imprese che non sono in regola con la disciplina a tutela dei disabili.

L’art. 102 impone alle stazioni appaltanti di richiedere agli operatori economici l’impegno di garantire le pari opportunità generazionali e di genere e l’inclusione lavorativa dei soggetti disabili o svantaggiati. Nella stessa direzione è anche l’art. 108, c. 7, in base al quale, nei bandi di gara, negli avvisi e negli inviti, deve essere previsto il maggiore punteggio da attribuire alle imprese per l’adozione di politiche tese al raggiungimento della parità di genere. Infine, si veda l’art. 119 sempre del Codice dei contratti, in tema di subappalto, secondo il quale il subappaltatore, per le prestazioni affidate in subappalto, deve garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto, riconoscendo ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale. Il subappaltatore deve applicare gli stessi CCNL del contraente principale nel momento in cui le attività oggetto di subappalto coincidono con quelle che caratterizzano l’oggetto principale o riguardano lavorazioni relative alla categoria prevalente. L’affidatario deve corrispondere i costi della sicurezza e della manodopera alle imprese subappaltatrici senza ribasso. L’affidatario è inoltre solidamente responsabile con il subappaltatore degli adempimenti e degli obblighi di sicurezza previsti dalla normativa vigente [8].

Concludendo, è possibile sostenere che in una visione europea ma anche nazionale dell’appalto pubblico come strumento di implementazione, la clausola sociale non è più ad oggetto vincolato e limitata all’ “imponibile di manodopera”, ma diviene espressione di discrezionalità amministrativa secondo la logica del risultato che permea l’intero Codice dei contratti pubblici.



¹ N. Fenicia, La clausola sociale, in Diritto dei Contratti Pubblici, di Danilo Pappano, Riccardo Giani, Andrea Grazzini, Pacini Giuridica, Pisa, 2024, pp. 536 ss.

² Art. 36 L. 300/1970: Nei provvedimenti di concessione di benefici accordati ai sensi delle vigenti leggi dello Stato a favore di imprenditori che esercitano professionalmente un’attività economica organizzata e nei capitolati di appalto attinenti all’esecuzioni di opere pubbliche, deve essere inserita la clausola esplicita determinante l’obbligo per il beneficiario o appaltatore di applicare o far applicare nei confronto dei lavoratori dipendenti condizioni non inferiori a quelle risultanti dai contratti collettivi di lavoro della categoria e della zona”.

³ Art 11 d.lgs. 36/2023: “Al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro, stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quello il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l'attività oggetto dell'appalto o della concessione svolta dall'impresa anche in maniera prevalente”.
⁴ L. Carbone, Il focus sul Codice dei contratti pubblici- la tutela delle persone e dei lavoratori, Ravello, 27-28 ottobre 2023.

⁵ M. Lariccia, La clausola sociale, in Nuovo diritto degli appalti e Linee guida ANAC, Nel diritto, 2016.

⁶ Consiglio di Stato, sez. V, 1° agosto 2023, n. 7444.

⁷ N. Fenicia, La clausola sociale, in Diritto dei Contratti Pubblici, di Danilo Pappano, Riccardo Giani, Andrea Grazzini, Pacini Giuridica, Pisa, 2024, pp 549 ss.

8 L. Carbone, Il focus sul Codice dei contratti pubblici- la tutela delle persone e dei lavoratori, Ravello, 27-28 ottobre 2023.