VERSAMENTO DEL CONTRIBUTO ANAC NELLE GARE DI APPALTO

A FRONTE DELLA SUSSISTENZA IN GIURISPRUDENZA DI UN CONTRASTO INTERPRETATIVO IN ORDINE ALLA POSSBILITA’ DELL’ADEMPIMENTO TARDIVO DELL’OBBLIGO DI PAGAMENTO DEL CONTRIBUTO ANAC, L’ADUNANZA PLENARIA HA DOVUTO DECIDERE SE L’OMESSO VERSAMENTO DI TALE CONTRIBUTO ENTRO I TERMINI DI PARTECIPAZIONE AD UNA PROCEDURA PUBBLICA PER L’AFFIDAMENTO DI LAVORI, SERVIZI O FORNITURE DETERMINI L’ESCLUSIONE DEL CONCORRENTE, O SE, IN ALTERNATIVA, SI TRATTI SOLTANTO DI IRREGOLARITA’ ESSENZIALE SANABILE MEDIANTE SOCCORSO ISTRUTTORIO, PREVIA DECLARATORIA DI NULLITA’ PARZIALE DELLE EVENTUALI CLAUSOLE DELLA LEX SPECIALIS CHE CONTEMPLINO LA DIRETTA ESCLUSIONE DEL CONCORRENTE.

L’ADUNANZA PLENARIA, IN RAGIONE DEL FATTO CHE VIENE IN RILIEVO UNA OBBLIGAZINE LEGALE CHE COSTITUSCE UNA CONDIZIONE ESTRINSECA DELLA PROCEDURA AD EVIDENZA PUBBLICA, HA RITENUTO CHE IL SOCCORSO ISTRUTTORIO, NEL CASO IN ESAME, DEBBA ATTEGGIARSI IN MODO DIFFERENTE RISPETTO ALLA NORMA, E DEBBA DUNQUE ESSERE SVINCOLATO DALL’ORDINARIO LIMITE TEMPORALE COSTITUITO DALLA SCADENZA DEL TERMINE PER LA PRESENTAZIONE DELLE OFFERTE.

DEVE DUNQUE RITENERSI CONSENTITO L’ADEMPIMENTO TARDIVO DELL’OBBLIGO DI PAGAMENTO IN QUESTIONE FINO ALL’INIZIO DELLA FASE DI VALUTAZIONE DELLE OFFERTE, E LA STAZIONE APPALTANTE, UNA VOLTA APERTA LA BUSTA CONTENENTE LA DOCUMENTAZIONE AMMINISTRATIVA (ANCHE AD ESITO DI EVENTUALE INVERSIONE PROCEDIMENTALE), SE ACCERTA LA MANCANZA DELLA PROVA DELL’AVVENUTO PAGAMENTO DEL CONTRIBUTO, DEVE ASSEGNARE UN TERMINE ALL’OPERTAORE ECONOMICO PER EFFETTUARE IL PAGAMENTO, E, SOLO QUALORA L’ADEMPIMENTO DE QUO NON DOVESSE AVVENIRE ENTRO IL TERMINE ASSEGNATO, DEVE POI DISPORNE L’ESCLUSIONE DALLA PROCEDURA DI GARA.

TALE ESITO INTERPRETATIVO – CHE DUNQUE ESCLUDE LA DIRETTA E AUTOMATICA ESCLUSIONE DEL CONCORRENTE, AMPLIANDO NEL CONTEMPO LO SPAZIO DI AZIONE DEL SOCCORSO ISTRUTTORIO – E’ DA CONSIDERARSI OBBLIGATO, SECONDO IL CONSIGLIO DI STATO, ANCHE IN RELAZIONE AI PRINCIPI DI PROPORZIONALITA’ E DI RISULTATO.

IL PRIMO, INFATTI, IMPONE CHE LE MISURE, NORMATIVE E AMMINISTRATIVE ADOTTATE DAGLI STATI MEMBRI DEVONO ESSERE NECESSARIE, ADEGUATE E TOLLERABILI RISPETTO AGLI OBIETTIVI DI INTERESSE PUBBLICO PERSEGUITI, DI MODO CHE RISULTEREBBE MISURA SPROPROZIONATA L’ESCLUSIONE AUTOMATICA DI UN OPERATORE ECONOMICO PER IL MANCATO ADEMPIMENTO ENTRO IL TERMINE DI PRESENTAZIONE DELLE OFFERTE DI UNA OBBLIGAZIONE AVENTE AD OGGETTO SOMME DI DENARO DI PICCOLI IMPORTI.

IL SECONDO, AL CONTEMPO, ESCLUDE CHE FORME DI ESCLUSIONE AUTOMATICA COME QUELLA TRATTATA NEL CASO ESAMINATo POSSANO PRECLUDERE DEFINITIVAMENTE L’ESAME DI OFFERTE CHE POTREBBERO CONSENTIRE DI MEGLIO RAGGIUNGERE IL RISULTATO PROGRAMMATO CON IL CONTRATTO  (Adunanza Plenaria n. 6/2025)

L’art. 1, comma 65, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, dispone che «a decorrere dall’anno 2007» le spese di funzionamento, tra l’altro, dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici «sono finanziate dal mercato di competenza, per la parte non coperta da finanziamento a carico del bilancio dello Stato, secondo modalità previste dalla normativa vigente ed entità di contribuzione determinate con propria deliberazione da ciascuna Autorità, nel rispetto dei limiti massimi previsti per legge, versate direttamente alle medesime Autorità».

Il comma 67 dello stesso articolo prevede che tale Autorità, «cui è riconosciuta autonomia organizzativa e finanziaria, ai fini della copertura dei costi relativi al proprio funzionamento» determina annualmente «l’ammontare delle contribuzioni ad essa dovute dai soggetti, pubblici e privati, sottoposti alla sua vigilanza, nonché le relative modalità di riscossione, ivi compreso l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell’offerta nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche».

Successivamente, a seguito della soppressione dell’l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, le sue funzioni sono state integralmente trasferite all’Anac.

L’art. 213 del d.lgs. n. 50 del 2006 al comma 12 ha previsto che «resta fermo quanto previsto dall’art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266» ed al comma 2 ha stabilito che l’Autorità predispone, tra l’altro, bandi-tipo al fine di garantire la promozione dell’efficienza e della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti.

Tali disposizioni sono ora contenute nell’art. 222 del Codice dei contratti pubblici, approvato con il decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36.

L’Autorità, con deliberazione del 19 dicembre 2023, n. 610, ha stabilito, tra l’altro, l’entità della contribuzione mediante l’indicazione di diversi scaglioni che tengono conto del valore del contratto.

In ordine alla valenza dell’obbligo di versare il contributo e alla sua incidenza sulla procedura di gara, peraltro, si sono formati due orientamenti.

Un primo orientamento ritiene che il mancato pagamento del contributo entro il termine per la presentazione delle offerte comporti l’obbligo di esclusione dell’operatore economico, senza possibilità per la stazione appaltante di esercitare il soccorso istruttorio, per ragioni di ordine letterale, in quanto l’art. 1, comma 67, della legge n. 266 del 2005 prevede che l’obbligo di versamento da parte degli operatori economici del contributo in esame costituisce «condizione di ammissibilità dell’offerta», con la conseguenza che si tratta di un requisito essenziale, e per ragioni di interpretazione sistematica, in quanto non si tratterebbe di sanare la carenza di un elemento formale della domanda, ma di compiere un atto nuovo

Infine, sul piano dell’interpretazione conforme al principio di ragionevolezza, è stato affermato che sarebbe logico ritenere che il legislatore abbia voluto sanzionare tale omissione per consentire il funzionamento dell’Autorità.

Un secondo orientamento ammette, invece, l’adempimento tardivo anche a seguito di soccorso istruttorio, in quanto l’adempimento in esame sarebbe qualificato come “condizione” e non come “requisito”, per evidenziarne le diversità rispetto ai requisiti di partecipazione, e non è previsto un termine entro il quale deve essere eseguito l’obbligo di versare il contributo.

In secondo luogo, sul piano dell’interpretazione sistematica, tale adempimento non dovrebbe ritenersi escluso alla luce della disciplina del soccorso istruttorio, in quanto esso non attiene al contenuto dell’offerta tecnica o economica, ma costituisce un ‘elemento estrinseco’, con effetto condizionante la valutazione delle offerte.

L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha ritenuto di seguire il secondo orientamento, stabilendo che sussiste il divieto legale di esaminare l’offerta dell’operatore economico fino a quando non risulti il pagamento del contributo spettante all’Autorità nazionale anticorruzione e che, qualora neppure risulti il pagamento a seguito del soccorso istruttorio, la stazione appaltante deve dichiarare tale offerta inammissibile.