Urbanistica e appalti (2/2025)

in tema di discrezionalità tecnica:

- Antonio Avino, La discrezionalità tecnica e l’esigenza della piena ed effettiva tutela del privato in sede giudiziaria (Urban. e appalti 2/2025, 167-180) 

in tema di giurisdizione:

- Cons. Stato IV 25.11.24 n. 9467, pres. Neri, est. Santise (Urban. e appalti 2/2025, 193 T): Sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo nella controversia incentrata sulla pretesa di risarcimento del danno che si correla ad atti, sia pur endoprocedimentali, che facevano presagire un esito favorevole che poi non v’è stato: in detta ipotesi, infatti, l’esercizio del potere rappresenta l’antecedente logico causale del danno asseritamente subito e, comunque, il danno può ritenersi causalmente riconducibile al comportamento complessivo tenuto dalla PA, quantomeno mediatamente collegato all’esercizio del potere (comportamento individuabile nella emanazione di un atto che non è sfociato nel risultato sperato dalla parte ma che trova causa nell’attivazione del procedimento e nell’affidamento riposto dalla parte circa l’esito favorevole dello stesso)

- (commento di) Giovanni Giuseppe Antonio Dato, Il danno da lesione dell’affidamento in contesto aprovvedimentale: il riparto di giurisdizione (Urban. e appalti 2/2025, 199-204)

in tema di accesso e privacy:

- Cons. Stato V 15.10.24 n. 8278 (ord.), pres. De Nictolis, est. Molinaro (Urban. e appalti 2/2025, 205 T): Va rimessa alla Corte di Giustizia dell’Unione europea la questione pregiudiziale se l’art. 39 Direttiva 26.2.2014 n. 25 del Parlamento europeo e del Consiglio (2014/25/UE) - da cui si desume, così come dall’art. 28 Dir. 26.2.2014 n. 23 (2014/23/UE) del Parlamento europeo e del Consiglio, e dall’art. 21 Dir. 26.2.2014 n. 24 del Parlamento europeo e del Consiglio (2014/24/UE), che il conflitto tra il diritto alla tutela giurisdizionale e il diritto alla tutela dei segreti commerciali è risolto mediante un bilanciamento che non attribuisce necessaria prevalenza al primo - osti all’applicazione della disciplina nazionale contenuta nell’art. 53, comma 6, DLg 18.4.2016 n. 50, che dispone di esibire la documentazione contenente segreti tecnici o commerciali nel caso di accesso preordinato alla tutela giurisdizionale, senza prevedere modalità di bilanciamento che tengano conto delle esigenze di tutela dei segreti tecnici o commerciali.

- (commento di) Andrea Gemmi, L’impatto della giurisprudenza della Grande Sezione della CGUE nel rapporto tra segreto commerciale e accesso difensivo (Urban. e appalti 2/2025, 210-218)

in tema di appalti (consorzi stabili):

- Rosamaria Berloco, Il divieto di partecipazione plurima ai consorzi tra codici e correttivi (Urban. e appalti 2/2025, 129-134).

Il quadro normativo previgente e i contrasti interpretativi emersi sotto la vigenza del DLg 50/2016. Le novità introdotte dal DLg 36/2023 in materia di consorzi stabili, con particolare riferimento all’evoluzione normativa e giurisprudenziale sul divieto di partecipazione plurima a più consorzi stabili. La posizione assunta dall’ANAC nel Comunicato del 31 gennaio 2024: permanenza del divieto di partecipazione a più consorzi stabili anche nella vigenza del nuovo Codice, e ruolo chiarificatore assunto dal primo Correttivo (DLg 209/2024). Se il divieto risponda effettivamente a esigenze di certezza e stabilità dei consorzi o se, al contrario, rappresenti un limite eccessivo alla partecipazione delle imprese, specialmente alla luce della necessità di bilanciare il principio di apertura del mercato con l’obiettivo di garantire la concorrenza e l’affidabilità degli operatori economici. 

in tema di appalti (equo compenso):

- Valerio Bello, Contratti pubblici ed equo compenso: la “parabola” dell’antinomia. Regolazione e concorrenza nel c.d. “correttivo” (Urban. e appalti 2/2025, 135-155). 

Analisi del problema in controtendenza rispetto alle correnti letture: secondo l’A. non v’è antinomia tra il nuovo Codice dei contratti pubblici e le disposizioni in tema di “equo compenso delle prestazioni professionali” recate dalla L 21.4.2023 n. 49. Le novità introdotte in materia dal DLg 31.12.2024 n. 209 (“Disposizioni integrative e correttive al codice dei contratti pubblici”) dal punto di vista della regolazione del mercato e della tutela della concorrenza.

In tema di appalti (RTI - estromissione e sostituzione):

-TAR Napoli 1^, 4.10.24 n. 5211, pres. Salamone, est. Palliggiano (Urban. e appalti 2/2025, 219 T): L’art. 97 DLg 36/2023, da un lato conferma gli orientamenti ai quali era pervenuta la giurisprudenza formatisi nella vigenza del precedente codice, laddove, in materia di “estromissione”, ammette la modifica del raggruppamento cosiddetto “per riduzione”. Dall’altro, amplia le possibilità di modifica dei concorrenti a struttura plurisoggettiva, laddove, nell’introdurre la nozione di “sostituzione”, ammette la modifica del raggruppamento anche in via “aggiuntiva”. Il legislatore ha consentito ai raggruppamenti, afflitti da vicende inerenti uno dei suoi componenti per condotte ai primi non imputabili e sulle quali non hanno potere di controllo, di prevedere, oltre alla misura dell’estromissione, anche quella della sostituzione. L’art. 97 supera pertanto le restrizioni presenti all’art. 48, commi 17 e 18, DLg 50/2016, prevedendo due possibili misure volte a superare il vizio pendente a carico di uno dei partecipanti al RTI.

- (commento di) Roberto Musone, La sostituzione c.d. “per addizione” nell’associazione temporanea di imprese alla luce del D.Lgs. n. 36/2023 (Urban. e appalti 2/2025, 222-240). La sentenza ritiene ammissibile la sostituzione c.d. “per addizione” - e non soltanto “per sottrazione” - nell’associazione temporanea di imprese alla luce del tenore del nuovo art. 97 DLg 36/2023, contraddicendo ben quattro Plenarie, che si erano espresse però sulla base della disciplina previgente, rispettivamente, del DLg 163/2006, prima, e del DLg 50/2016, dopo.

in tema di concessioni stradali:

- Corte giustizia UE 5^, 7.11.24, causa C-683/22, Adusbef-Associazione difesa utenti servizi bancari e finanziari c. Presidenza del Consiglio dei ministri (Urban. e appalti 2/2025, 181 T):

1. Ai sensi dell’art. 43, par. 5, Dir. 2014/23, qualsiasi modifica delle disposizioni di una concessione in corso di validità richiede, in linea di principio, l’organizzazione di una nuova procedura di aggiudicazione, ad eccezione delle modifiche di cui ai parr. 1 e 2 di tale articolo. 2. L’art. 43, parr. 1 e 2, di tale direttiva elenca esaustivamente le situazioni in cui una concessione in corso di validità può essere modificata senza organizzare una nuova procedura di aggiudicazione. 3. In assenza di armonizzazione a livello dell’Unione, spetta a ciascuno Stato membro determinare le norme che permettono all’Amministrazione aggiudicatrice di reagire qualora il concessionario si sia reso o sia sospettato di essersi reso autore di un grave inadempimento contrattuale, che rende dubbia la sua affidabilità, durante l’esecuzione della concessione. 4. Non risulta che una modifica della compagine azionaria del concessionario possa, in quanto tale, essere considerata una modifica della concessione stessa, ai sensi dell’art. 43, par. 5, Dir. 2014/23. 5. Le cessioni di quote del capitale sociale del concessionario, che sia a favore di nuovi azionisti oppure di azionisti esistenti, comportano non la sostituzione del concessionario iniziale con un nuovo concessionario, ipotesi prevista dall’art. 43, par. 1, comma 1, lett. d), di tale direttiva, ma soltanto modifiche nella composizione o nella ripartizione del capitale sociale di tale concessionario. 6. Nella misura in cui non modificano la concessione ai sensi dell’art. 43, par. 5, Dir. 2014/23, le modifiche che incidono sul capitale sociale del concessionario non richiedono l’organizzazione di una nuova procedura di aggiudicazione. 7. Conformemente all’art. 43, par. 1, comma 2, Dir. 2014/23, l’obbligo di pubblicare un avviso di modifica non riguarda tutte le modifiche che possono essere realizzate senza organizzare una nuova procedura di aggiudicazione, ma unicamente quelle di cui all’art. 43, par. 1, comma 1, lett. b) e c), di tale direttiva. 8. L’avviso di modifica deve essere pubblicato successivamente alla modifica prevista, e non prima. Infatti, la formulazione dell’art. 43, par. 1, comma 2, di tale direttiva riguarda inequivocabilmente le amministrazioni aggiudicatrici “che hanno modificato” una concessione in corso di validità.

- (commento di) Alberto Di Mario, La rinegoziazione della concessione senza gara al vaglio del giudice comunitario (Urban. e appalti 2/2025, 185-192). La sentenza fissa i criteri per la valutazione della legittimità comunitaria dell’accordo transattivo tra ASPI e Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili per il subentro, deciso dopo il crollo del ponte Morandi di Genova, del socio pubblico al socio privato nella società e nella Convenzione unica per l’affidamento in concessione di una pluralità di tratte autostradali di cui era titolare. I limiti del concetto di modifica soggettiva e di modifica oggettiva che non richiede lo svolgimento di una gara e il perimetro dell’obbligo di post informazione in mancanza di gara.

in materia edilizia (decadenza del titolo edilizio):

- Calogero Commanatore, La decadenza del titolo edilizio. Nuove e vecchie questioni sullo stato legittimo delle preesistenze (Urban. e appalti 2/2025, 157-166). 

Alla luce della sentenza 30.7.24 n. 14 dell’Adunanza plenaria, la certezza dello stato legittimo delle preesistenze edilizie è ulteriormente erosa dalle ipotesi di decadenza del permesso di costruire ex art. 15 DPR 380/2001 che possono assurgere ad una forma di inefficacia ex lege occulta e perenne di ogni titolo edilizio con un eccessivo sacrificio della tutela dell’affidamento. Le possibili alternative o temperamenti a tali regole anche alla luce del novellato art. 9-bis, comma 1-bis, DPR 380/2001 e le diverse soluzioni adottate in altri ordinamenti europei.

in materia edilizia (porticato coperto):

- Cass. pen.3^, 29.1.25 n. 3751 (Urban. e appalti 2/2025, 241): In materia edilizia, non possono non considerarsi organismi edilizi i porticati coperti, non solo in relazione alla loro autonoma utilizzabilità, ma anche in considerazione del fatto che realizzano un vero e proprio corpo di fabbrica, avente incidenza concreta e ben visibile sulla fisionomia dell’immobile, di cui vengono ad essere mutati il volume complessivo e l’aspetto esteriore. 

in materia edilizia (attività edilizia libera) e tutela paesistica:

- Cass.pen. 3^, 21.1.25 n. 2384 (Urban. e appalti 2/2025, 241-2): In materia edilizia, il regime dell’attività edilizia libera, ovvero non soggetto ad alcun titolo abilitativo, non è applicabile agli interventi che, pur rientrando nelle tipologie di tale disposizione, siano in contrasto con le previsioni indicate nell’incipit dell’art. 6 DPR 380/2001, in particolare, con la normativa in materia di tutela del paesaggio 

in materia edilizia (cantina ad uso residenziale):

- Cass. pen. 3^, 10.12.24 n. 45250 (Urban. e appalti 2/2025, 242-3): In materia edilizia, si è in presenza di una difformità totale rispetto all’organismo edilizio assentite allorché si costruisca aliud pro alio, e ciò è riscontrabile allorché i lavori eseguiti tendano a realizzare opere non rientranti tra quelle consentite, che abbiano una loro autonomia e novità, oltre che sul piano costruttivo, anche su quello della valutazione economico-sociale. (Fattispecie: la trasformazione di una cantina in volumetria sfruttabile a fini residenziali necessita di permesso di costruire)

in materia edilizia (condono):

- Cass. pen. 3^, 31.12.2024 n. 47637 (Urban. e appalti 2/2025, 247-8): In materia edilizia, è illegittimo il provvedimento di condono dell’immobile da demolire ove emesso successivamente all’intervenuta acquisizione dell’opera abusiva e relativa area di sedime in favore del patrimonio comunale, a seguito dell’intervenuto inutile decorso del termine di 90 giorni dalla notifica dell’ordine di demolizione comunale inerente l’opera abusiva medesima.

c.s.

Un mondo perfetto non esiste perché non può evolvere (Empedocle)