Urbanistica e appalti (2/2023)

sul nuovo codice appalti (DLg 31.3.2023 n. 36):

- Luca R. Perfetti, L’avvio di un dibattito sul nuovo Codice dei contratti pubblici (Urban. e appalti 2/2023, 145-146)

- Vinicio Fasciani, Il motore finanziario per far funzionare l’auto degli appalti pubblici (Urban. e appalti 2/2023, 147-148)

- Giovanni Balocco, Le concessioni autostradali: una questione aperta, problematiche da risolvere in un’ottica evolutiva (Urban. e appalti 2/2023, 149-157)

- Umberto Baldi ed Erica Anna Lisa Delbarba, Commento al nuovo codice appalti (Urban. e appalti 2/2023, 158-159)

- Claudio Maria Oriolo, Prime riflessioni sul nuovo Codice dei contratti per i settori speciali: la suddivisione in lotti come possibile caso di attuazione dei principi codificati (Urban. e appalti 2/2023, 160-165)

- Direzione Affari Legali A2A, Osservazioni sparse sul nuovo Codice dei contratti pubblici (Urban. e appalti 2/2023, 166-168)

- Barbara Fiorucci, Il nuovo Codice dei contratti pubblici dal punto di vista del mondo dei Servizi (Urban. e appalti 2/2023, 169-173)

- Pasquale Addesso e Leonardo Miconi, Affidamenti diretti: la rilevanza penale è definitivamente preclusa? (Urban. e appalti 2/2023, 175-193). Le novità. Disciplina sotto soglia e disciplina sopra soglia. Rotazione e territorialità. Timing della procedura. Criterio di aggiudicazione. Collegio consultivo tecnico. Responsabilità degli amministratori. Affidamento diretto. Ricadute penali: turbative e abuso d’ufficio.

- Angelo Ascani, La partecipazione dello Stato nei fondi venture capital (Urban. e appalti 2/2023, 194-197). Definizione di venture capital. Normativa nazionale. Orientamenti comunitari in materia di aiuti di Stato. Test dell’operatore in un’economia di mercato. Conclusioni.

in tema di appalti (gara):

- Ad. plen 14.12.22 n. 16, pres. Maruotti, est. Noccelli (Urban. e appalti 2/2023, 216 T):

1. In materia di contratti pubblici ai Commissari di gara, nella valutazione delle offerte tecniche, è demandato il compito di esprimere individualmente una preferenza o coefficiente numerico, potendo sì confrontarsi tra loro prima dell’attribuzione del punteggio ma nei limiti in cui ciò non si traduca in una surrettizia introduzione del principio di collegialità.

2. A fronte di una scarna disciplina normativa e di quanto suggerito dalle Linee Guida Anac n. 2/2016, la Stazione appaltante può discrezionalmente individuare il criterio di attribuzione dei punteggi per i profili di natura qualitativa secondo il metodo dell’attribuzione discrezionale di un coefficiente variabile tra zero e uno da parte di ciascun commissario ovvero secondo il metodo del “confronto a coppie”. 

3. Il metodo dell’attribuzione discrezionale di un coefficiente variabile tra zero e uno da parte di ciascun commissario, comporta che ogni commissario attribuisca un punteggio a ciascuna offerta adeguatamente motivando le ragioni di tale attribuzione, in correlazione ai criteri presenti nel bando di gara, onerandosi la Stazione appaltante di indicare i profili oggetto di valutazione in modo analitico e concreto; invece il metodo del “confronto a coppie” comporta l’attribuzione del punteggio sulla base di un confronto fondato sulle preferenze espresse da ciascun commissario a ciascun progetto rispetto a tutti gli altri secondo i parametri contenuti nei documenti di gara.

4. Il metodo del “confronto a coppie”, ritenuto adatto alle gare con presenza di numerose offerte, può essere impiegato secondo la metodologia “semplice o del confronto triangolare” ovvero con la metodologia AHP, quest’ultima preferibile perché riduce il rischio di giudizi “inconsistenti” per violazione della proprietà transitiva.

5. Il metodo del “confronto a coppie” si caratterizza per una struttura bifasica in cui aduna prima fase di valutazione individuale segue una seconda fase di valutazione collegiale. Ne consegue che l’assegnazione di punteggi tutti o per la maggior parte identici e non differenziati da parte di tutti i commissari annulla l’individualità della valutazione, svilendo la funzione del metodo, che è quella di selezionare l’offerta migliore in termini strettamente relativi, basata cioè sull’attribuzione di punteggi espressione delle preferenze soggettive dei commissari.

6. Il metodo del “confronto a coppie” proprio per la sua struttura, se correttamente applicato, comporta una significativa limitazione del sindacato giurisdizionale, fatto salvo il suo uso incongruo e distorto, che è onere della parte interessata allegare e dimostrare. In questo senso, l’espressione delle medesime preferenze da parte di ciascun commissario inficia il giudizio tecnico ed agevola l’onere probatorio della parte poiché non può ritenersi fisiologica espressione di un giudizio individuale e individualizzato essendo statisticamente impossibile che più individui esprimano sempre e invariabilmente il medesimo grado di preferenza, nell’ambito di un giudizio comparativo tra due entità e con riferimento a plurimi e svariati sub-criteri di valutazione. 

7. I principi espressi dall’orientamento giurisprudenziale sinora maggioritario, per cui “l’insussistenza di differenziazioni tra i punteggi attribuiti dai vari commissari non costituisce sicuro indice di condizionamento” e secondo cui “vanno distinte l’ipotesi di voto collegiale (non consentita) da quella di un insieme di singoli voti coincidenti”, possono continuare a trovare applicazione solo con riferimento al metodo dell’attribuzione discrezionale di un coefficiente variabile tra zero e uno da parte di ciascun commissario nei casi in cui il bando (o capitolato) abbia previsto l’attribuzione discrezionale del suddetto coefficiente variabile.

8. I principi espressi dall’Adunanza Plenaria n. 16/2022 con riguardo al diritto dei contratti pubblici e dalle Linee Guida Anac di riferimento [n. 2/2016] non trovano applicazione alla diversa materia dei concorsi pubblici e del pubblico impiego, valendo in questi ambiti il diverso principio per cui la votazione finale costituisce la piena estrinsecazione delle conclusioni cui è pervenuta la commissione all’esito dell’esame complessivo della posizione dei singoli candidati e come tale è intesa quale risultante della sintesi delle valutazioni espresse nei giudizi individuali. 

- (commento di) Margherita Amitrano Zingale, Metodo del “confronto a coppie” nelle procedure di gara: i principi espressi dalla Plenaria riducono i tradizionali limiti posti al sindacato giurisdizionale del g.a. sulle valutazioni della Commissione giudicatrice? (Urban. e appalti 2/2023, 226-230)

in tema di appalti (aggiudicazione):

- Cons. Stato III 21.10.22 n. 9003, pres. Greco, est. Tulumello (Urban. e appalti 2/2023, 231 T): La stazione appaltante che introduca un vincolo di aggiudicazione ex art. 51, comma 3, D Lg 18.4.2016 n. 50 può discrezionalmente estenderlo alle imprese collegate, non essendo necessaria un’espressa previsione della legge di gara per esercitare tale facoltà di estensione che è ricavabile dal sistema.

- (commento di) Federica Santomauro, Vincolo di aggiudicazione e imprese collegate (Urban. e appalti 2/2023, 235-244)

in tema di occupazione sine titulo:

- Cass. SSUU 15.11.22 n. 33645 (Urban. e appalti 2/2023, 198 T):

1. Nel caso di occupazione senza titolo di bene immobile da parte di un terzo, fatto costitutivo del diritto del proprietario al risarcimento del danno da perdita subita è la concreta possibilità di esercizio del diritto di godimento, diretto o indiretto mediante concessione del godimento ad altri dietro corrispettivo, che è andata perduta.

2. Nel caso di occupazione senza titolo di bene immobile da parte di un terzo, se il danno da perdita subita di cui il proprietario chieda il risarcimento non può essere provato nel suo preciso ammontare, esso è liquidato dal giudice con valutazione equitativa, se del caso mediante il parametro del canone locativo di mercato.

3. Nel caso di occupazione senza titolo di bene immobile da parte di un terzo, fatto costitutivo del diritto del proprietario al risarcimento del danno da mancato guadagno è lo specifico pregiudizio subito, quale quello che, in mancanza dell’occupazione, egli avrebbe concesso il bene in godimento ad altri verso un corrispettivo superiore al canone locativo di mercato o che lo avrebbe venduto ad un prezzo più conveniente di quello di mercato. 

- (commento di) Roberto Cippitani e Alessandra Langella, La rilevanza del danno-evento nell’attuale applicazione della responsabilità civile (Urban. e appalti 2/2023, 206-215) 

Riguardo al danno da occupazione illegittima di immobile, e in particolare sulla questione se il danno da occupazione sine titulo debba o meno considerarsi in re ipsa, le SU propongono un punto di mediazione tendente a comporre i diversi approcci della Sezione Seconda (favorevole ad ammettere la risarcibilità del danno in sé), e della Sezione Terza (orientata a ritenere necessaria la dimostrazione della perdita subita). In pratica, le SU aprono alla risarcibilità del danno in re ipsa per occupazione illegittima dal momento che quest’ultima incide di per sé, intaccandolo, sul diritto di godimento del proprietario e da ciò consegue che quel danno può essere presunto in ragione delle particolari caratteristiche dell’evento dal quale origina. Ma, e in ciò sta la “moderazione” tra i due orientamenti, non si consente di prescindere da un danno-conseguenza.

sulle occupazioni illegittime della PA:

- TAR Basilicata 1^, 16.12.22 n. 844, pres. Donadono, est. Nappi (Urban. e appalti 2/2023, 252 T): Essendo ormai stato espunto dall’ordinamento giuridico l’istituto dell’occupazione acquisitiva, dalla illegittimità dell’occupazione del bene del privato posta in essere dalla PA discende de planol’obbligo di restituzione, previa riduzione allo stato di fatto esistente al momento dell’apprensione, restando salva la possibilità per l’Amministrazione di attivarsi ai sensi dell’art. 42-bis DPR 327/2001, nonché la responsabilità aquiliana da atto illecito da determinarsi (art. 34, comma 4, c.p.a.) con valutazione equitativa ex artt. 2056 e 1226 c.c., nell’interesse del cinque per cento annuo sul valore venale dei beni, determinato al momento attuale, in linea con il parametro fatto proprio dal legislatore con il cit. art. 42-bis, comma 3, DPR 327/2001, suscettibile di applicazione analogica in quanto espressione di un principio generale.

- (commento di) Riccardo Artaria, Le occupazioni illegittime della P.A. nella giurisprudenza successiva alla Plenaria del 2020 (Urban. e appalti 2/2023, 254-261)

in tema di appalti (offerte anomale):

- TAR Napoli 1^, 1.12.22 n. 7510 (Urban. e appalti 2/2023, 262 T): In sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, ogni operatore può fornire i preventivi richiesti ai propri fornitori sui prezzi dei materiali indicati in offerta al fine di comprovarne la certezza ed affidabilità. Il raffronto tra i prezzi previsti dai diversi fornitori, quand’anche molto diversi tra loro, non influisce sul giudizio di attendibilità, in quanto la determinazione di tali prezzi è anche il risultato di peculiari rapporti commerciali tra fornitore e cliente, il quale può spuntare condizioni particolarmente favorevoli non replicabili con altri imprenditori.

- (commento di) Luciana Battarino, L’oggetto delle giustificazioni e la verifica “globale e sintetica” dell’anomalia dell’offerta (Urban. e appalti 2/2023, 264-267)

in materia edilizia (titoli abilitativi, danno da ritardo):

- TAR Napoli 2^, 30.1.23 n. 670, pres. est. Maddalena (Urban. e appalti 2/2023, 245 T): È infondata la pretesa della parte di essere risarcita per la mancata applicazione di una legge incostituzionale a causa del ritardo della PA nella conclusione del procedimento, in quanto il vantaggio, che essa si duole di non aver ottenuto, sarebbe stato comunque un vantaggio contra Costitutionem, pertanto non tutelabile in via risarcitoria.

- (commento di) Stefano Calvetti, Inerzia della P.A. e ius superveniens “sfavorevole”: risarcimento dei danni “da ritardo”? (Urban. e appalti 2/2023, 247-251). L’impatto che le sentenze di accoglimento della Corte costituzionale possono avere sull’esito di un procedimento amministrativo in itinere. 

in materia edilizia (ristrutturazione):

- Cass. pen 3^, 18.1.23 n. 1670 (Urban. e appalti 2/2023, 270): Nel definire gli “interventi di ristrutturazione edilizia”, la normativa attuale (art. 3, lett. d, DPR 6.6.2001 n. 380) non prescinde, né potrebbe, dalla necessità che venga conservato l’immobile preesistente, del quale deve essere comunque garantito il recupero e, allo stesso modo, la ristrutturazione dei manufatti crollati o demoliti è possibile al solo fine del loro “ripristino”, termine quest’ultimo dal significato univoco nella parte in cui esclude la mera demolizione a vantaggio di un edificio diverso.

in materia edilizia (legittimazione a richiedere titoli edilizi):

- Cass. pen. 3^, 27.1.23 n. 3476 (Urban. e appalti 2/2023, 268): In caso di pluralità di proprietari del medesimo immobile, la domanda di rilascio di titolo edilizio - sia esso o meno titolo in sanatoria di interventi già realizzati - deve necessariamente provenire congiuntamente da tutti i soggetti vantanti un diritto di proprietà sull’immobile, potendosi ritenere d’altra parte legittimato alla presentazione della domanda il singolo comproprietario solo ed esclusivamente nel caso in cui la situazione di fatto relativa al bene consenta di supporre l’esistenza di una sorta di pactum fiduciaeintercorrente tra i vari comproprietari.

in materia edilizia (autorizzazione paesaggistica postuma): 

- Cass. pen. 3^, 25.1.23 n. 3258 (Urban. e appalti 2/2023, 272): Il rilascio postumo dell’autorizzazione paesaggistica al di fuori dei limiti in cui essa è consentita ai sensi dell’art. 167, commi 4 e 5, DLg 22.1.2004 n. 42, non consente la sanatoria urbanistica ex art. 36 DPR 6.6.2001 n. 380, e non produce alcun effetto estintivo dei reati edilizi né preclude l’emissione dell’ordine di rimessione in pristino dell’immobile abusivo edificato in zona vincolata.

in tema di concessioni “balneari” (proroga): 

- Cass. pen. 3^, 10.1.23 n. 404 (Urban. e appalti 2/2023, 270): In tema di occupazione abusiva dei beni del demanio marittimo, la proroga “a tempo” dell’efficacia delle concessioni demaniali marittime con finalità turistico-ricreative, introdotta dall’art. 3, comma 3, L. 5.8.2022 n. 118, non si applica alle concessioni scadute prima del 27 agosto 2022, data di entrata in vigore della normativa. 

c.s.

La vita dei morti sta nella memoria dei vivi (Cicerone)