Spigolature 42. La giustizia nell'approccio funzional-strutturista di Niklas Luhmann

Segnaliamo il saggio  del prof. Francesco Rimoli: “Giustizia come “formula di contingenza” e società neoliberale: considerazioni brevi” apparso sul fascicolo n. 3/2025 della rivista Nomos le attualità del diritto (articolo rinvenibile online all'indirizzo: https://www.nomos-leattualitaneldiritto.it/nomos/francesco-rimoli-giustizia-come-formula-di-contingenza-e-societa-neoliberale-considerazioni-brevi-2/ ).

Luhmanno (cfr. la relativa voce su Enciclopedia Treccani on line: https://www.treccani.it/enciclopedia/niklas-luhmann/ ) fu “Sociologo tedesco (Lüneburg 1927 - Örlinghausen, Renania Settentrionale-Vestfalia, 1998).

Riprendendo l'orientamento struttural-funzionalista di T. Parsons, elaborò una teoria della società concepita come un insieme di sistemi logici e sociali integrati, autoreferenziale in quanto costituisce da sé gli elementi di cui è composto, e autopoietico, cioè in grado di riflettere sui propri scopi ed eventualmente modificarli, dando luogo a processi di differenziazione strutturale”.

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Lo struttural-funzionalismo di T. Parsons, l'antropologia filosofica, la teoria dei sistemi, la fenomenologia e la teoria dell'organizzazione costituiscono le determinanti della teoria sociologica di L., centrata sul concetto di riduzione della complessità. Ricollegandosi a M. Weber (la cultura quale "sezione finita dell'infinità priva di senso del divenire del mondo") e a H. Gehlen (la "differenziazione tra la macro complessità del reale e le micro potenzialità umane"), L. distingue il mondo, l'ambiente e il sistema. L'infinita molteplicità e complessità del reale è il mondo; l'ambiente corrisponde alle situazioni particolari delimitate in possibilità concrete e concretizzabili; il sistema è la selezione delle possibilità offerte dall'ambiente. All'interno del (macro) sistema sociale esistono alcuni sottosistemi, tra i quali l'economico, il familiare, lo scientifico e il sottosistema politico, i cui strumenti di comunicazione consistono rispettivamente nel denaro, nell'amore, nella verità e nel potere. Studioso di diritto e di pubblica amministrazione, fu autore di numerosi contributi nei quali applicò le sue teorie all'analisi del diritto, della politica e dell'amministrazione. Da una raccolta di saggi sul sistema sociale (Soziologische Aufklärung, 1970; trad. it. 1983), passò a una riflessione sul funzionamento dello stato di diritto (Politische Planung, 1971; trad. it. parziale 1978) e chiarì la sua impostazione metodologica in un dibattito con Habermas (Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechnologie, 1971; trad. it. 1973); analizzò inoltre il diritto da un punto di vista sociologico (Rechtssoziologie, 1972, trad. it. 1977; Rechtssystem und Rechtsdogmatik, 1974, trad. it. 1978), e presentò la sua applicazione del funzionalismo sistemico ai fenomeni politici in Macht (1975; trad. it. 1979).”

Il saggio che qui si segnala affronta in particolare il problema principe della filosofia del diritto, vale a dire quello della “giustizia”. Come recita il brevissimo Abstract “Il saggio, partendo dalla relatività storica ed etica del concetto di giustizia, esamina le connotazioni contingenti e i profili funzionali del medesimo nel quadro della società neoliberale.”.

Lo scritto si articola sui seguenti paragrafi: 1. La giustizia come fine-valore del diritto e come concetto vuoto. – 2. La giustizia nell’approccio funzional-strutturalista di Niklas Luhmann. – 3. Giustizia ed eguaglianza nella società neoliberale. – 4. Può una società definirsi “giusta”?

Nel rinviare come sempre alla lettura integrale dello studio del prof. Rimoli, si riporta di seguito il passaggio centrale sull'approccio funzional-strutturalista all'idea di giustizia di Luhmann.

La concezione della giustizia propria della teoria del diritto di Luhmann trova la sua forma

nell’idea della “formula di contingenza” (Kontingenzformel): il sistema giuridico opera, com’è noto, secondo il codice binario diritto/non diritto (Recht/Unrecht) [31], rispetto al quale il sistema giuridico stesso si pone come (auto)osservatore, ossia osservatore di secondo grado. La premessa è che «per poter designare il suo oggetto, ogni osservazione si deve poter basare su una distinzione, sottrae l’unità dell’osservazione stessa alla designazione», cosicché «l’osservazione – e più che altro l’osservatore – è accessibile solo come paradosso, solo come unità, che deve fungere come differente». Ma se l’unità della distinzione binaria è data sempre, infine, come paradosso, vero è anche che tale paradosso «diventa invisibile nel processo della sua spiegazione e determinazione» [32]. In tale operazione di distinzione/indicazione, che si effettua sul suddetto codice binario inteso come una forma a due lati [33], l’osservatore (qui il sistema giuridico) individua criteri per determinare il valore positivo o negativo, anche in virtù della possibilità di utilizzare l’ulteriore strumento della distinzione addizionale tra codificazione e programmazione (utile a distendere sul piano temporale l’operazione, producendo un’asimmetrizzazione che risolve i paradossi) [34]. 

La definizione dei criteri, derivante dalla combinazione dei due codici, induce infine, attraverso regole e princìpi, una connessione tra teoria del diritto e diritto positivo, soddisfacendo infine le esigenze del sistema. Luhmann ne deduce che «la domanda tradizionale sulla giustizia del diritto perde così qualunque significato pratico. Non può essere aggiunta come terzo valore accanto a diritto e non-diritto, né designa uno dei programmi del sistema…La conseguenza è: le domande sulla giustizia del diritto sono viste solo come questioni etiche, solo come questioni di fondazione del diritto nel medio della morale; e si conserva, con uno sforzo enorme, un posto per l’etica nel diritto. Oppure si considererà la giustizia come principio sociale globale, valido per tutti gli ambiti della vita e che nel diritto adotta semplicemente una forma specifica» [35]. Ma questa soluzione, che consegna l’idea della giustizia all’etica per poterla incorporare nella teoria del diritto, non può soddisfare. 

Per trovare una diversa collocazione dell’idea di giustizia nel campo della teoria giuridica, Luhmann la configura dunque come «una rappresentazione dell’unità del sistema nel sistema»: laddove la “validità” è un simbolo che circola nel sistema e serve a collegare operazioni, ricordando i relativi risultati per applicarli in modo ricorsivo, «nella giustizia si tratta di un’autoosservazione e di un’autodescrizione del sistema»; ma «mentre sul piano del codice binario l’autoosservazione e l’autodescrizione derivano da un paradosso (perché dovrebbe affermare l’unità di diritto e non-diritto), è ancora aperta la questione se sul piano dei programmi del sistema non può esserci una proiezione unitaria, un programma per tutti i programmi. Sembra evidente che si assuma qui il senso dell’idea di giustizia». Dunque, il problema della giustizia si pone come autoreferenza nel senso di autoosservazione (non di operazione interna), al livello dei programmi e non del codice, non come teoria ma come norma propensa alla delusione. E da qui Luhmann trae la conseguenza – con asserzione però alquanto problematica – che «tutto questo significa che possono esserci sistemi giuridici ingiusti (o più o meno giusti)» [36].

Si pone a questo punto la necessità di comprendere come possa il sistema esprimere la sua unità in un programma normativo che si può applicare nel sistema ed è al contempo applicabile dappertutto: la soluzione che l’autore offre sta appunto nel concetto di giustizia intesa come “formula di contingenza” del sistema giuridico. Mentre dall’interno questo deve designare la giustizia «in un modo che renda chiaro che la giustizia è offerta e il sistema si identifica con essa

come idea, principio, valore» [37], la formula di contingenza “giustizia” non è un concetto di valore, ma, al pari di altre formule analoghe in altri ambiti (principio di fecondità delle negazioni nel sistema scientifico, di penuria in quello economico, di “bene comune” e poi di “legittimità” di quello politico, di un Dio unico in quello religioso) [38], opera come strumento di osservazione dall’esterno del sistema stesso39. Se infatti la distinzione Recht/Unrecht non può essere elusa,

poiché è il codice fondante del sistema giuridico medesimo, e dunque «una fondazione ultima paradossale dell’unità del sistema non può essere evitata, ma solo nascosta, invisibilizzata, allora acquista una importanza ancora maggiore la questione dei programmi in base ai quali venga deciso di volta in volta ciò che è ragione e ciò che è torto»; e «la formula complessiva per questi programmi è indicata tradizionalmente come “giustizia”, e il principio di uguaglianza ne fornisce

la operazionalizzazione tecnico-giuridica» [40]. 

In tale prospettiva, la formula di contingenza, evitando ogni approccio (gius)naturalistico al concetto di giustizia [41], sposta il discorso su un piano diverso, conducendo piuttosto a una differenza tra indeterminabilità e determinabilità: in tale dimensione «non ci riferiamo a fatti attualmente presenti (compresi, designati), ma ad altre possibilità di circoscriverli in modo diverso…un sistema che lascia scorrere le proprie operazioni interne oltre le informazioni ha sempre davanti agli occhi altre possibilità»; così, «nel caso del sistema giuridico, questo orientamento si rafforza nella misura in cui il sistema passa dalla contingenza alla positivizzazione del diritto» [42].

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NOTE

31 Da notare che Recht/Unrecht è traducibile anche come “ragione/torto”, preferendo una dimensione tutta interna al sistema giuridico, poiché è il diritto stesso che differenzia ragione e torto, mentre la traduzione “diritto/non diritto” (peraltro più comune) serve piuttosto a delineare la differenza tra sistema giuridico (diritto) e ciò che non fa parte dello stesso (non

diritto). Sul punto, N. LUHMANN, Il principio di uguaglianza come forma e come norma (1991), tr.it., Armando, Roma, 2017, 50 nt.12 (nota del traduttore S. Magnolo).

32 N. LUHMANN, Il diritto della società (1993), tr.it. Giappichelli, Torino, 2012, 194 (215): per chiarezza di lettura, di questo testo si citeranno qui i passi dall’edizione italiana, ancorché consistente in una traduzione talora alquanto faticosa, indicando però al contempo tra parentesi le pagine corrispondenti dell’edizione tedesca (Das Recht der Gesellschaft, Suhrkamp, Frankfurt

a.M., 1993, ed. Taschenbuch 1995); segnalo comunque anche una traduzione inglese del testo, con il titolo Law as a Social System, Oxford University Press, Oxford, 2004, 211 ss. sulla giustizia formula di contingenza. 

33 Sul tema G. SPENCER-BROWN, Laws of Form, Julian, New York, 1972, per il quale il punto di partenza è che “distinction is perfect continence”, ossia ha in se stessa tutto ciò che le serve per distinguere, in una forma-a-due-lati, indicando uno dei due piuttosto che l’altro (ivi, 1 ss.); con le parole di N. LUHMANN, R. DE GIORGI, op.cit., 17, «la forma è forma di una distinzione,

quindi di una separazione, di una differenza. Si opera una distinzione tracciando una demarcazione che separa due parti, per cui non si può passare da una parte all’altra senza attraversare la demarcazione. Forma è allora una linea di confine che segna una differenza e costringe a chiarire quale parte si indica quando si dice che ci si trova da una parte e dove si deve cominciare

se si vuole procedere a nuove operazioni». Inoltre, «quando si effettua una distinzione, si indica una parte della forma; con essa però è data allo stesso tempo l’altra parte: è data, cioè, contemporaneità e differenza temporale. Indicare è insieme: distinguere, così come distinguere è insieme: indicare». Sull’importanza del pensiero differenziale nella teoria dei sistemi si vedaN. LUHMANN, Introduzione alla teoria dei sistemi (lezioni 1991/92), tr.it., PensaMultiMedia, Lecce, 2018, 62 ss.; A. GIUSTINIANO, La macchina del senso. Luhmann e la chiusura operativa della metafisica, in Aut-Aut, 383 (settembre 2019, ed. digitale). 

34 Sull’asimmetrizzazione (che può inerire alla dimensione temporale, a quella materiale o a quella sociale, ossia alle tre dimensioni del senso), in sintesi, G. CORSI, Asimmetrizzazione, in C. BARALDI, G. CORSI, E. ESPOSITO (a cura di), Luhmann in glossario. I concetti fondamentali della teoria dei sistemi sociali, FrancoAngeli, Milano, 2002, 42 ss.: poiché i sistemi costitutivi di senso sono autoreferenziali, e poiché l’autoreferenza pura è tautologica (“A è A”), essi la superano con meccanismi a ciò orientati, come la condizionalità (“A è A solo se...”), che introducono un’asimmetria nella circolarità dei rimandi e dunque producono la possibilità della riproduzione autopoietica introducendo asimmetrie, anche temporali (sul tempo, inteso come «osservazione

della realtà in base alla differenza tra passato e futuro», si veda ID., Tempo, ivi, 222 ss.). 

35 N. LUHMANN, Il diritto, cit., 195 [216].

36 Ivi, 196-197 [217-218]: giacché «né l’autopoiesi operativa del sistema, né il codice necessariamente invariabile possono essere “giusti”».

 Ivi, 198 [219]. 

38 Su Dio come formula di contingenza N. LUHMANN, La religione della società (post., 2000), tr.it, FrancoAngeli, Milano, 2023, 114 ss.

39 Così, un osservatore esterno «può sfruttare le maggiori libertà di un osservatore di secondo ordine, anche se deve tener conto della differenza di prospettive e del fatto che le osservazioni del sistema dipendono dalla sua specifica formula di contingenza come da una macchia cieca, senza la quale il sistema osservato non potrebbe osservare né autoosservarsi» (ivi, 115). 

40 N. LUHMANN, Il principio, cit., 52 (si veda quanto detto supra, nt.31, sulla traduzione di Recht/Unrecht come ragione/torto). 

41 Giacché «non c’è un’inferenza dal “naturale” al “giusto”, secondo quel che veniva concepito implicitamente nella tradizione giusnaturalista» (N. LUHMANN, Il diritto, cit., 198 [219])

42 N. LUHMANN, Il diritto, cit., 199 (221): «Perché così si concede che tutte le norme giuridiche e tutte le decisioni, tutte le ragioni e gli argomenti potrebbero assumere anche un’altra forma – senza negare che ciò che succede, succede come succede» (ibidem).