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Cass. Civile, Sezioni Unite, 15 marzo 2026, n. 5889 La pronuncia che si segnala chiarisce alcune incertezze interpretative sulle conseguenze processuali , ma anche alcuni aspetti sostanziali, a seguito dell’ adesione dei contribuenti alla procedura c.d. di rottamazione . A) Con una prima questione, sorta dalla lettura dell’ art. 1, comma 236, della l. n. 197 del 2022 , la dottrina e la giurisprudenza sia merito sia legittimità si erano chieste: - se l’adesione imponesse la sospensione dei giudizi tributari pendenti fino all’integrale soddisfacimento del debito rateizzato (posto che il tenore letterale del dettato normativo prevede il solo impegno alla rinuncia dei giudizi pendenti aventi ad oggetto i carichi per i quali era stata presentata la richiesta di definizione agevolata); - oppure se fosse consentita la definizione immediata dei giudizi tributari mediante una dichiarazione di estinzione (conclusione questa che valorizza il principio di ragionevole durata del processo ex art. 111 Cost.); - oppure, ancora, se fosse consentita la dichiarazione di inammissibilità dei ricorsi per carenza sopravvenuta di interesse (dato che l’adesione alla procedura comporta comunque il venir meno dell’interesse ex art. 100 c.p.c.). Sul punto è intervenuto il legislatore in sede di conversione del d.l. n. 84 del 2025 , che con l’ art. 12 bis , disposizione dichiaratamente di interpretazione autentica, ha posto fine a tali dubbi applicativi stabilendo: « Norma di interpretazione autentica in materia di estinzione dei giudizi a seguito di definizione agevolata. 1. Il secondo periodo del comma 236 dell’articolo 1 della legge 29 dicembre 2022, n. 197, si interpreta nel senso che, ai soli fini dell’estinzione dei giudizi aventi a oggetto i debiti compresi nella dichiarazione di adesione alla definizione agevolata di cui al comma 235 del medesimo articolo 1 della legge n. 197 del 2022 e di cui al comma 1 dell’articolo 3-bis del decreto-legge 27 dicembre 2024, n. 202, convertito, con modificazioni, dalla legge 21 febbraio 2025, n. 15, l’effettivo perfezionamento della definizione si realizza con il versamento della prima o unica rata delle somme dovute e che l’estinzione è dichiarata dal giudice d’ufficio dietro presentazione, da parte del debitore o dell’Agenzia delle entrate - Riscossione che sia parte nel giudizio ovvero, in sua assenza, da parte dell’ente impositore, della dichiarazione prevista dallo stesso articolo 1, comma 235, della legge n. 197 del 2022 e della comunicazione prevista dall’articolo 1, comma 241, della medesima legge n. 197 del 2022 o dall’articolo 3-bis, comma 2, lett. c), del citato decreto-legge n. 202 del 2024 e della documentazione attestante il versamento della prima o unica rata. 2. L’estinzione del giudizio dichiarata ai sensi del comma 236 dell’articolo 1 della legge 29 dicembre 2022, n. 197, comporta l’inefficacia delle sentenze di merito e dei provvedimenti pronunciati nel corso del processo e non passati in giudicato. Le somme versate a qualsiasi titolo, riferite ai procedimenti di cui al presente comma, restano definitivamente acquisite e non sono rimborsabili ». La Corte di legittimità ha quindi osservato che “l’esplicitazione autentica del significato della norma in esame è stata dal legislatore attuata non mediante l’introduzione nell’ordinamento di previsioni o istituti nuovi (come tali idonei ad interferire sull’esito di decisioni in itinere e quindi a surrogarsi, in pratica, nella sovranità della giurisdizione), e nemmeno attraverso l’adozione di soluzioni interpretative originali, bensì tramite il recepimento quasi testuale di una delle tre opzioni ermeneutiche che … si erano già ben delineate nella giurisprudenza di legittimità con abbondanza di argomenti e di precedenti”. Inoltre, la scelta per l’estinzione immediata dei processi in corso non appare né imprevedibile né avulsa dal sistema, perché riproduce con riguardo alla rottamazione quater un meccanismo di chiusura anticipata delle liti in realtà già ben noto e riscontrabile vuoi nella giurisprudenza di legittimità con riguardo alla c.d. prima rottamazione di cui all’art. 6 del d.l. n. n. 193 del 2016, vuoi nella medesima legge n.197 del 2022 con riferimento al diverso istituto della definizione agevolata delle liti pendenti (ascrivibile anch’esso al sistema latu sensu condonistico). Pertanto, “l’autoqualificazione della norma come di interpretazione autentica appare genuina, perché finalizzata all’enucleazione di una variante di senso (estinzione immediata del processo con il pagamento della prima rata) già pacificamente insita nella norma interpretata e, per ciò solo, suscettibile di essere considerata e prevista dalle parti aderenti al beneficio quale soluzione processuale certo non scontata, ma quantomeno realisticamente plausibile, e così anche quanto a valutazione delle conseguenze di un eventuale inadempimento successivo (rilevante sul piano sostanziale ai fini della ripresa della riscossione ex art.1, comma 244, ma ininfluente sul processo ormai estinto)”. La Corte si è anche interrogata sulla legittimità costituzionale dell’intervento legislativo retroattivo , questione che il Giudice delle leggi ha più volte affrontato affermando che “ dinanzi a leggi aventi efficacia retroattiva la Corte Costituzionale è chiamata ad esercitare uno scrutinio particolarmente rigoroso: ciò in ragione della centralità che assume il principio di non retroattività della legge, inteso quale fondamentale valore di civiltà giuridica, non solo nella materia penale, ma anche in altri settori dell’ordinamento”, e che “qualora l’intervento legislativo retroattivo condizioni giudizi ancora in corso, il controllo di costituzionalità diviene ancor più stringente ”. E ha concluso analizzando le ragioni di interesse generale sottese all’intervento interpretativo , e osservando che “nei casi in cui la riscossione sia associata alla pendenza di una controversia giurisdizionale, muov[ono] da finalità deflattive del contenzioso parimenti riconducibili agli impegni PNRR; ed anzi a maggior ragione queste finalità possono nella specie ritenersi pressanti, se solo si consideri che si verte di un contenzioso che non ha ad oggetto, almeno di regola, l’accertamento della pretesa impositiva quanto - a valle - la sua realizzazione satisfattiva terminale, per giunta sovente all’esito di un iter processuale già alquanto risalente”. La Corte ha così pronunciato il seguente principio di diritto : “ in forza della norma di interpretazione autentica di cui all’art. 12 bis d.l. n. 84 del 2025, ai soli fini dell’estinzione dei giudizi aventi a oggetto i debiti compresi nella dichiarazione di adesione alla definizione agevolata di cui al comma 235 del medesimo art. 1 della l. n. 197 del 2022 e di cui al comma 1 dell’art. 3 bis del d.l. n. 202 del 2024, l’effettivo perfezionamento della definizione si realizza con il versamento della prima o unica rata delle somme dovute e l’estinzione è dichiarata dal giudice d’ufficio dietro presentazione, da parte del debitore o dell’Agenzia delle Entrate-Riscossione che sia parte nel giudizio ovvero, in sua assenza, da parte dell’ente impositore, della dichiarazione prevista dallo stesso art. 1, comma 235, della l. n. 197 del 2022 e della comunicazione prevista dall’art. 1, comma 241, della medesima l. n. 197 del 2022 o dall’articolo 3-bis, comma 2, lett. c), del citato d.l. n. 202 del 2024 e della documentazione attestante il versamento della prima o unica rata ”. B) La seconda questione esaminata riguarda l’ estensione, o meno, della disciplina definitoria in esame ai crediti non tributari , e in particolare a quelli aventi per oggetto il recupero di indebiti . La Corte ha innanzitutto precisato che il credito a quo , pur scaturendo da un ordinario rapporto bancario di finanziamento tra soggetti privati, aveva assunto carattere pubblicistico a seguito dell’inadempimento, il quale aveva determinato l’ attivazione del fondo di garanzia PMI (ex art. 2, comma 100, della l. n. 662 del 1996 , ed ex art. 8 bis del d.l. n. 3 del 2015 ) istituito presso il Ministero dello Sviluppo Economico e gestito da Banca del Mezzogiorno-Mediocredito Centrale s.p.a., con conseguente surroga di quest’ultimo all’Istituto bancario e affidamento della riscossione a Equitalia che vi ha provveduto notificando ai fideiussori la cartelle di pagamento. E ha poi rimarcato che in materia “di interventi di sostegno pubblico erogati in forma di concessione di garanzia pubblica”, aveva già precisato che “in capo al gestore del Fondo di garanzia per le piccole e medie imprese, ex l. n. 662 del 1996, che ha soddisfatto il finanziatore, surrogandosi ad esso, sorge un diritto restitutorio di natura pubblicistica privilegiata, non più volto al recupero del credito di diritto comune originato dal primigenio finanziamento, bensì mirato a riacquisire risorse pubbliche alla diponibilità del Fondo, con la conseguenza che ad esso è applicabile la procedura di riscossione coattiva dei crediti cc.dd. agevolati , ex art. 17 del d.lgs. 146 del 1999 , anche nei confronti dei terzi prestatori di garanzie, ai sensi dell’art. 8 bis, comma 3, del d.l. n. 3 del 2015, pur se il credito sia sorto prima dell’entrata in vigore della norma, atteso che tale disposizione non è di interpretazione autentica, né innovativa, ma meramente ripetitiva e confermativa del regime già vigente” (Cass. 10.4.2024, n. 9657). Pe cui non ha potuto che concludere che tale tipologia di credito, “pur non avendo natura tributaria ma puramente restitutoria in surroga della garanzia pubblica escussa”, rientra nella procedura di rottamazione di cui alla l. n. 197 del 2022. E ciò anche perché una serie di disposizioni della stessa legge – ossia i commi 231 (che individua “i debiti risultanti dai singoli carichi affidati agli agenti della riscossione, dunque anche quelli costitutivi di un’entrata pubblica di matrice diversa da quella strettamente impositiva), 246 (che prevede ipotesi di esclusione dalla definizione specifiche e tassative e non incentrate sulla discriminazione, tributaria o meno, del credito posto in riscossione), 245 (che ammette alla definizione agevolata anche debiti di natura non tributaria quali quelli rinvenienti da istanze in materia di usura e di estorsione, nonché di composizione delle crisi da sovraindebitamento), 247 (che ammette alla definizione agevolata anche debiti per sanzioni amministrative, comprese quelle per violazioni del codice della strada) – dimostrano che al dato letterale e sistemico si associa la già ricordata ratio della procedura definitoria, volta sia ad agevolare, mediante lo stralcio di interessi e sanzioni, il recupero delle somme, sia ad estinguere, nel caso di processi pendenti, il relativo contenzioso. E non vi è dubbio che si tratti di esigenze entrambi ravvisabili in ragione del solo elemento oggettivo rappresentato dall’affidamento del carico all’Agente della riscossione nel tempo considerato, risultando per contro non selettiva (sebbene si discuta di una procedura indubitabilmente introdotta avendo a mente la speciale emergenza del recupero del carico tributario) la natura del credito posto in riscossione. La Corte ha così pronunciato il seguente principio di diritto : “ la procedura di definizione agevolata di cui all’art. 1, comma 231 e segg., della l. n. 197 del 2022 (c.d. ‘rottamazione quater’) può essere esperita anche per debiti di natura non tributaria, purché risultanti dai singoli carichi affidati agli agenti della riscossione dal 1 gennaio 2000 al 30 giugno 2022 ”. C) La terza questione verte sull’ estensione, o meno, della disciplina definitoria alla posizione del coobbligato in via solidale col debitore principale - nella specie, quale fideiussore - che non ha aderito alla definizione agevolata. La Corte ha rilevato che le norme in esame sulla definizione agevolata nulla hanno previsto su questo punto specifico. E quindi ha affermato che tale “lacuna può essere interpretativamente colmata nel coordinamento dei principi che regolano in via generale l’obbligazione solidale, valevoli anche in ambito tributario, con le regole che presiedono alle procedure pubblicistiche di definizione”. Ebbene, è principio generale in tema di co-responsabilità solidale passiva, ex art. 1922 c.c. , che “la pluralità soggettiva del vincolo si correla a un identico fatto generatore dell’obbligazione e a un’identica prestazione, in modo che ciascuno può essere costretto all’adempimento per la totalità e l’adempimento da parte di uno libera gli altri”. E alla stessa maniera, la fattispecie di solidarietà passiva si riscontra in ambito tributario allorquando, per legge, il presupposto impositivo si produce unitariamente nei confronti di più contribuenti tenuti al pagamento. Da ciò discende dunque che l’avvenuta definizione, da parte di un co-obbligato in solido, della posizione debitoria verso il Fisco in forza di una procedura a ciò finalizzata produce effetto liberatorio anche nei confronti del co-obbligato che a tale procedura non ha aderito. E la conclusione non cambierebbe se alla procedura condonistica in generale, ovvero specificamente a quella di rottamazione quater , si attribuisse sostanzialmente un contenuto remissorio parziale, posto che anche questo sarebbe comunque efficace, ex art. 1301 c.c. , nei confronti dei co-debitori che non siano stati parte dell’accordo. Quanto alle regole proprie della definizione, soccorre la già richiamata finalità legislativa volta a chiudere i rapporti pendenti e le azioni di recupero, finalità che verrebbe chiaramente frustrata - e, con essa, gli interessi pubblicistici che la sottendono - qualora la definizione del debito da parte di un co-obbligato (da ritenersi irrevocabile e irretrattabile) lasciasse intatto e ancora contendibile il rapporto impositivo (basato, si ripete, sugli stessi presupposti di quello definito) nei confronti di altri soggetti pur tenuti in solido con il primo. Attesi questi presupposti di sistema, appare congruente il solido indirizzo della giurisprudenza della Sezione Tributaria in materia di definizione agevolata , secondo cui il pagamento da parte del coobbligato solidale, incidendo sulla prestazione d’imposta, libera anche gli altri condebitori, inclusi quelli per i quali la lite non sia più pendente. Sennonché, una volta stabilito dal legislatore che - nella rottamazione - la definizione si ha con il perfezionamento delle modalità di accesso alla procedura e il versamento della prima o unica rata, e che dalla definizione così intesa deriva l’estinzione del processo per il venir meno della res litigiosa , è giocoforza dedurre che quest’ultima si produca anche nei riguardi del co-obbligato non aderente, la cui tutela (nell’ipotesi di contestazione della opportunità e convenienza dell’adesione) si sposta all’interno del rapporto di regresso ex art. 1299 c.c. , senza più poter impegnare l’Amministrazione. La Corte ha così pronunciato il seguente principio di diritto : “ nel caso di solidarietà passiva per il debito posto in riscossione, la definizione agevolata di cui all’art. 1, commi 231 e segg., della l. n. 197 del 2022 produce i suoi effetti sostanziali e processuali, tra i quali l’estinzione del giudizio, anche nei confronti del co-obbligato non aderente ”.
Ordinanza del Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Milano in data 30 luglio 2025/ Ordinanza del Tribunale di Milano in funzione di riesame in data 20 agosto 2025/ Cassazione penale sez. VI - 12/11/2025, n. 40725 IL CASO E LA DECISIONE L'amministratore delegato di una importante società di architettura, componente altresì della Commissione paesaggio del Comune di Milano, viene indagato per "corruzione propria" ( corruzione per un atto contrario ai doveri di ufficio ex art. 319 c.p. ) dinanzi al Tribunale di Milano. L'accusa contesta che l'imputato avrebbe favorito, ai fini di competenza della suddetta Commissione, una società dalla quale, contestualmente, lo stesso soggetto avrebbe ricevuto il pagamento per due distinti incarichi professionali. Il GIP investito della richiesta di misura cautelare aveva ritenuto riscontrata, seppure in sede di valutazione dei gravi indizi, la fattispecie corruttiva, avvalorando la tesi della corruzione sistemica , desumibile, tra l'altro, dalla palese violazione dell'obbligo di astensione che sarebbe derivato al componente della Commissione paesaggio dal fatto di intrattenere rapporti professionali e di grande confidenza con il beneficiario degli atti favorevoli della suddetta Commissione. Tuttavia, prima secondo il Tribunale del riesame e poi secondo la Corte di Cassazione, gli indizi raccolti per il reato di corruzione avrebbero dovuto considerarsi non gravi, in relazione all'assenza di elementi di fatto posti a sostegno del patto corruttivo , non potendo la dimostrazione di tale patto rinvenirsi nella mera violazione dell'obbligo di astensione. L'originaria misura applicativa degli arresti domiciliari è dunque definitivamente venuta meno a seguito della pronuncia cautelare del Giudice di legittimità. PATTO CORRUTTIVO, CONFLITTO DI INTERESSI E NOZIONE DI UTILITÀ La fattispecie di corruzione per un atto contrario ai doveri di ufficio punisce la condotta del pubblico ufficiale o dell'incaricato di pubblico servizio che "vende", a fronte della corresponsione di una utilità illecita, l'esercizio della funzione o del servizio pubblico. In concreto, non è sanzionata penalmente la mera violazione del dovere di astensione del pubblico ufficiale in costanza di un conflitto di interessi , seppure, sotto diverso profilo, l'esercizio di attività pubblica in conflitto di interessi ricorre in plurime fattispecie di delitti contro la pubblica amministrazione, quali ad esempio, la concussione e l'induzione indebita. L'ipotesi di conflitto di interessi aveva inoltre rilevanza nella controversa fattispecie dell' abuso di ufficio , reato tuttavia oggi depenalizzato con inevitabili ricadute in termini di vulnus rispetto alla possibilità di repressione penale di condotte astrattamente gravi come quella oggetto di esame da parte della Corte di Cassazione, e prima ancora, del GIP e del Tribunale del Riesame. Resta dunque centrale, attualmente, ai fini di contestazione del reato di corruzione di cui all'art. 319 c.p., la dimostrazione della sussistenza di un accordo corruttivo tra le parti . In altri termini, secondo i Giudici che hanno riformato l'originaria ordinanza applicativa di misure cautelari nei confronti del funzionario asseritamente infedele, la condotta del pubblico agente che eserciti la propria funzione in conflitto di interessi, non dimostra di per sé la corruzione, " in quanto non è ravvisabile nel sistema penale una corruzione "senza accordo" e, dunque, senza prova del patto corruttivo ". Deve sussistere, secondo il richiamo operato a giurisprudenza consolidata, un rapporto sinallagmatico tra il compimento dell'atto d'ufficio e la promessa o ricezione di un'utilità, la cui dazione rappresenti a sua volta l'adempimento del patto corruttivo. Secondo i Giudici di legittimità che si sono occupati del caso in commento, dal punto di vista probatorio, è necessario " procedere alla rigorosa determinazione del contenuto delle obbligazioni assunte dal pubblico funzionario alla luce di tutte le circostanze del caso concreto, avuto riguardo in particolare al movente e alle specifiche aspettative del privato, alla condotta serbata dall'agente pubblico e alle modalità di corresponsione a questi del prezzo della corruttela ". D'altra parte, qualora la dazione di denaro o di altra utilità in favore del pubblico ufficiale risulti contabilizzata e documentata, come in occasione dei fatti contestati al funzionario del Comune di Milano (parcelle pagate per rapporti privati e paralleli di consulenza), è necessaria, secondo la Cassazione, la prova della circostanza che il compimento dell'atto, contrario ai doveri di ufficio, sia stata la causa determinante della prestazione dell'utilità e della sua accettazione da parte del pubblico ufficiale. Resta poi la questione della corruzione c.d. sistemica o ambientale , che potrebbe in tesi configurare la condotta del pubblico agente anche quale corruzione per l'esercizio della funzione ai sensi dell' art. 318 cod. pen .; il rilievo del carattere sistematico della commissione di una tipologia di reato, tuttavia, postulerebbe di per sé la dimostrazione della reiterazione costante di reati, pur sempre integrati in tutti i loro elementi oggettivi e soggettivi. Un cenno merita infine la posizione assunta dai Giudici di legittimità sulla nozione di "altra utilità" , quale oggetto della dazione o promessa. Tale nozione ricomprende notoriamente qualsiasi vantaggio patrimoniale o non patrimoniale, che abbia valore per il pubblico agente o per un terzo, "ivi compresi i benefici leciti". Tuttavia, affinché un " beneficio lecito" possa costituire la retribuzione della vendita dell'atto contrario ai doveri di ufficio, risulta necessario che l'erogazione dell'utilità si inserisca in una relazione sinallagmatica di tipo corruttivo, come ad esempio nel caso, già oggetto di precedente pronuncia, in cui il referente di talune società di servizi assicuri a un consigliere comunale i mezzi economici atti ad affrontare la campagna elettorale ed essere rieletto, assuma contestualmente una persona dallo stesso segnalata e contribuisca anche al salvataggio di una cooperativa riconducibile all'area politica del consigliere comunale in questione. La domanda allora resta una e una soltanto (ed è una domanda la cui risposta avrà un peso fondamentale sugli esiti del procedimento penale avviato nei confronti del funzionario del Comune): la situazione di conflitto di interessi non dichiarata in cui sicuramente versava il pubblico agente rendeva o meno di per sé corruttiva la percezione della remunerazione per incarichi professionali dagli stessi beneficiari degli effetti favorevoli dell'attività pubblica dell'indagato, pur avendo tale remunerazione causa autonoma, non fittizia e non sovradimensionata? La risposta, al momento, seppure in sede di valutazione dei gravi indizi di colpevolezza del reato contestato, è stata negativa. Ma risulta davvero molto sottile la differenza tra cointeressenza con il privato e “ cattura del regolatore ”, una volta che tutte le fattispecie di confine rispetto a queste due situazioni "conflittuali" siano state espunte dall'area dell'illecito penale facente capo al vecchio e (in)glorioso abuso di ufficio.
(Il presente contributo e le opinioni di merito ivi espresse, pur provenendo da un componente della Redazione, rappresentano esclusivamente il pensiero del loro autore) Lo scrivente reputa opportuno svolgere alcune brevissime osservazioni sul referendum che si terrà i prossimi 22 e 23 marzo, ritenendo di esprimere una indicazione di voto per il SI. Astenendomi dalle posizioni - quasi sempre strumentali e di basso livello - del dibattito “generalistico” (politici e giornalisti, con contorno di attori, comici e cantanti), richiamo alcuni fra i tanti commenti, opera di giuristi di altissimo livello, che si sono espressi, argomentando a favore del SI al referendum costituzionale confermativo: a) la riforma, da sempre cavallo di battaglia di giuristi garantisti, costituisce il conseguente e necessario seguito del passaggio dal processo inquisitorio a quello accusatorio (al riguardo sono molto chiare le considerazioni svolte dall'Accademico dei Lincei prof. Tullio Padovani in un video rinvenibile su youtube: https://www.radioradicale.it/scheda/783535/referendum-giustizia-le-ragioni-del-si-e-del-no-confronto-in-contraddittorio?i=5025269 ) e della riforma costituzionale del 1999 delll' art. 111 che ha statuito che il giudice deve essere non solo imparziale, ma TERZO; su questo punto si veda l'intervista al costituzionalista prof. Augusto Barbera, già presidente della Corte costituzionale ( https://www.libertaeguale.it/barbera-si-alla-separazione-delle-carriere-e-una-riforma-liberale-e-inevitabile/ ); b) le piaghe del correntismo e della difesa corporativa che secondo molti sarebbe sta posta in essere da oltre cinquantanni dall'ANM in tema di conferimento incarichi (semi direttivi e direttivi) e di giudizi disciplinari sono ben conosciute e documentate; al riguardo, si veda l'intervista al Prof. Pietro Perlingieri ( https://www.ilfoglio.it/giustizia/2026/03/05/news/-al-referendum-voto-si-e-una-scelta-storica-per-avere-una-giustizia-piu-equa-dice-pietro-perlingieri-8745045/ ); c) più in generale su CSM e sulla sua attività espansiva ultra Costitutionem segnalo lo scritto del prof. Di Federico ( https://www.lalegislazionepenale.eu/wp-content/uploads/2024/07/Di-Federico_LP.pdf ). Infine, dopo avere r ichiamato alcune illustri e condivise considerazioni a favore della riforma in sé, ritengo di dovere aggiungere che sia stato un grave errore volere comunque riformare la Costituzione, senza raggiungere il quorum qualificato previsto dall' art. 138 Cost. , così esponendosi al rischio del referendum su questioni che sono estremamente tecniche, come tali non comprensibili da parte di coloro che non sono giuristi (cioè alla quasi totalità dei cittadini votanti). In questo peculiare contesto - più che il merito della questione - conterà probabilmente l'appartenenza politica dei votanti e soprattutto diverranno alla fine determinanti le “indicazioni” di personaggi noti (ma spesso e volentieri del tutto incompetenti in materia, come giornalisti, attori, cantanti, ecc. ecc.).
Il partenariato pubblico privato (PPP) è uno di quegli istituti previsti dal diritto amministrativo italiano per consentire la cooperazione pubblico-privato nella realizzazione di un progetto pubblico. In questo modo, il privato ha possibilità di realizzare o gestire un “qualcosa di interesse pubblico” tramite le proprie idee e risorse ricavandone un vantaggio economico, mentre l’amministrazione ha la possibilità di acquisire conoscenze dal know how privato che vanno a vantaggio del patrimonio pubblico stesso. Una delle forme più utilizzate di PPP è il project financing , che è uno strumento particolare che si suddivide, generalmente, in tre fasi: presentazione di un progetto da parte di un promotore (su iniziativa pubblica o privata); valutazione del progetto da parte dell’amministrazione con possibilità di chiedere modifiche o migliorie; gara per l’affidamento della realizzazione del progetto. Proprio in quest’ultima fase, prima dell’aggiudicazione definitiva, secondo la normativa nazionale vigente, il promotore può esercitare il diritto di prelazione , superando gli altri offerenti e aggiudicandosi la gara stessa. Il tema della prelazione nell’ambito del project financing negli affidamenti di contratti pubblici è sempre stato oggetto di dibattito tra coloro che sostenevano la piena legittimità di questo istituto di matrice civilistica e coloro che lo ritenevano uno strumento di elusione della parità di trattamento e, quindi, della concorrenza. Un dibattito che con l’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici ha ripreso vigore. La fase critica dell'istituto della prelazione, così come concepito, da tale Codice, si è ufficialmente avviata con il procedimento di infrazione verso lo Stato italiano, la cui fase istruttoria era iniziata nel 2022, ma che è stato formalizzato dalla Commissione europea in data 8 ottobre 2025, con la formulazione di rilievi relativi, tra gli altri, proprio alla disciplina della finanza di progetto. E' accaduto così che anche il Consiglio di Stato ha sollevato dubbi e interrogato la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, per comprendere – forse definitivamente – l’ammissibilità della prelazione nella finanza di progetto. La risposta dei Giudici europei è stata una sostanziale bocciatura della disciplina nazionale in materia, dal momento che la corretta interpretazione dell' articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014 , sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, secondo la Corte di Giistizia, deve intendersi come ostativa al riconoscimento al promotore di una procedura di finanza di progetto, da parte di uno Stato membro, di un diritto di prelazione che gli consenta, nell’ipotesi in cui il contratto di cui trattasi non gli sia stato inizialmente aggiudicato, di adeguare la sua offerta a quella dell’aggiudicatario inizialmente prescelto e di ottenere così l’aggiudicazione di tale contratto. La decisione della Corte di Giustizia , invero molto attesa, pare andare nella direzione che già alcuni – sia in dottrina che in giurisprudenza – avevano paventato. Effettivamente, senza diritto di prelazione la parità di trattamento viene preservata, quindi da questo punto di vista la decisione del giudice europeo risulterebbe in linea con i principi che tutelano il mercato. Tuttavia, qualche dubbio potrebbe sussistere se si considera il diritto di prelazione non in generale, ma calato nel contesto in cui viene utilizzato: il partenariato pubblico privato e, in particolare, il project financing , dove la cooperazione è volta a realizzare l’interesse pubblico tramite il know how e le risorse del privato e si basa sul progetto presentato proprio dal promotore. La decisione della Corte di Giustizia UE pone nell'immediato una serie di interrogativi innanzitutto sulle procedure in corso. Trattandosi di una procedura almeno bifasica (approvazione del progetto presentato dal promotore e gara vera e propria), occorre chiedersi come debbano muoversi le amministrazioni che alla data della pronuncia pregiudiziale abbiano già concluso la prima delle due cennate fasi. Nello specifico, risulta necessario bilanciare correttamente il rispetto del diritto eurounitario, così come interpretato dalla Corte di Giustizia, con il principio dell'affidamento del soggetto che vanta una posizione soggettiva già acquisita nell'ambito di un procedimento amministrativo o comunque di procedimenti tra di loro collegati. Invero, nel diritto amministrativo interno, l'affidamento non solo è riconosciuto come principio di rilievo ordinamentale ma è stato specificamente disciplinato dall' art. 5 del d.lgs. n. 36/2023 . La tutela di tale principio, qualora sussitano le condizioni di "resistenza" giuridica che giustificano il mantenimento di una posizione soggettiva già acquisita (legittimità e incolpevolezza dell'azione del beneficiario del provvedimento favorevole), può essere intesa come preclusiva di ogni riconsiderazione pubblica? Come si confronta il principio dell'affidamento con i vincoli derivanti dall'appartenenza all'Unione europea? D'altra parte, se è vero, come è vero, che l'operatore che presenta una proposta di project financing non conserva alcuna aspettativa giuridicamente tutelata circa l'ottenimento della gestione dell'opera, a maggior ragione l'obbligo di conformarsi al diritto dell'Unione (anche per evitare sanzioni) pare costituire uno di quesi sopravvenuti motivi di interesse pubblico che consentono all'amministrazione di revocare, fino al momento dell'aggiudicazione definitiva, la precedente dichiarazione di pubblico interesse, salvo l'obbligo di indennizzare il privato per le spese documentate. Al riguardo, la Corte dei Conti, in sede di parere reso su richiesta di un'amministrazione locale, ha ulteriormente precisato che " l'interesse pubblico alla conformazione dell'azione amministrativa ai principi di concorrenza e di parità di trattamento, unitamente all'esigenza di rigorosa osservanza del diritto dell'Unione, prevale senz’altro sull'aspettativa del promotore, il quale, avendo presentato la proposta in un contesto di manifesta incertezza normativa, non può invocare un affidamento inviolabile sulmantenimento di un istituto caducato in sede eurounitaria ". Sarà interessante verificare ora come il legislatore si approccerà a questa decisione della Corte di Giustizia UE e, soprattutto, se saranno escogitati modi per introdurre comunque una preferenza per il promotore, pur in assenza di un vero e proprio diritto di prelazione.
(Il presente contributo e le opinioni di merito ivi espresse, pur provenendo da un componente della Redazione, rappresentano esclusivamente il pensiero del loro autore) Siamo a quasi sette giorni dall’appuntamento elettorale con le urne per il Referendum confermativo sulle proposte di modifiche di ben sette articoli della nostra Costituzione in materia di Giustizia , anche se le norme riguardano a ben vedere la struttura della Magistratura e i suoi rapporti con gli altri poteri dello Stato. Penso che ogni cittadino, invece di agire, rispondere, ragionare e scegliere di votare come un tifoso di curva, debba riscoprire il proprio ruolo ed avere rispetto dell'istituto referendario. Occorre essere consapevoli del merito della riforma e non agire come pedine che si muovono sullo scacchiere della dama solo in base a slogan e spot. Come cittadino, prima ancora che come magistrato, sarei preoccupato di vivere in un Paese in cui un Ministro della giustizia, a giustificazione della legge costituzionale varata, si chieda sornione "... chi controlla la magistratura? ", né mi lascerebbe tranquillo un Paese dove un Presidente del Consiglio si incarichi di indicare a un Pubblico Ministero il capo di imputazione da contestare agli indagati a Torino (da avvocato, sarei preoccupato per la mia attività e per il mio cliente), oppure si esponga a criticare i provvedimenti giurisdizionali appena emessi dalla magistratura in ambito di tutela dei minori, come nel recente caso della “famiglia nel bosco”. Sul piano costituzionale , occorre rimarcare che: a) l'attuale articolo 104 della Costituzione voluto dai Costituenti a fondamento della autonomia ed indipendenza di uno dei poteri dello Stato, ossia della magistratura, ad oggi prevede espressamente l'elezione per scegliere i componenti del CSM; b) l' articolo 102 della Costituzione , al comma 2, prevede il divieto di istituire giudici speciali; c) l’ articolo 107 della Costituzione sancisce che i magistrati si distinguono soltanto per diversità di funzioni; d) l' articolo. 111 della Costituzione prevede, al comma 7, che contro tutte le sentenze è sempre ammesso ricorso in Cassazione per violazione di legge. Sinteticamente osservo: - la riforma spacchetta in tre le attribuzioni e competenze dell'attuale unico organo di Autogoverno di un POTERE dello Stato, quello giudiziario, assegnando altresì la "giurisdizione disciplinare” a un nuovo Giudice speciale ( Alta Corte ) che si pronuncia a mezzo di Sentenze, impugnabili “solamente” avverso la stessa Alta Corte; - i componenti togati di questo nuovo organo saranno sorteggiati limitatamente a magistrati con 20 anni di servizio e che svolgano, o abbiano svolto, funzioni di Cassazione, così gerarchizzando di fatto i rapporti tra tutti i magistrati in forte tensione con il principio contenuto nell’art. 107 Cost. sopra indicato; - la riforma introduce altresì il " sorteggio " che non esiste in nessun altro ordinamento per un organo di autogoverno di un Potere dello Stato ( mutatis mutandis , con una iperbole, osservo che non esiste nemmeno per il singolo consiglio dell'ordine degli avvocati o per il Consiglio Nazionale Forense e non penso che il libero Foro ne auspichi l'introduzione); sul punto, a queste mie osservazioni sul web, qualche interlocutore ha replicato arrivando perfino a paragonare il CSM ad una “commissione di concorso”, ovvero invocando il meccanismo del sorteggio previsto per i Giudici popolari delle Corti di Assise o per il Tribunale di messa in stato di accusa del Presidente della Repubblica, ovvero ancora al Collegio dei Revisore dei Conti degli Enti locali: paragoni di per sé impropri, solo a considerare delle differenze strutturali ed istituzionali relative alla natura e funzione del CSM quale organo di autogoverno della magistratura, espressione di uno dei poteri dello Stato; - le patologie correntizie, che condanno e stigmatizzo senza remora alcuna, a mio avviso si possono ridurre, per non dire azzerare, riducendo l'ampia discrezionalità al CSM sulle nomine direttive e semidirettive che la stessa Politica (riforma Castelli e poi Mastella) ha regalato alle " correnti" su un piatto d'argento introducendo non solo la temporaneità degli incarichi, ma anche l'utilizzo del criterio evanescente ed opinabile della "meritocrazia" in luogo di quello oggettivo e secco della "anzianità senza demerito" prima vigente; ciò ha indubbiamente contribuito alle storture “carrieristiche” all’interno della magistratura, alle “sponsorizzazioni” e alle derive correntizie, nonché alle incursioni della stessa politica; e chiamare in causa il “ caso Palamara ” supporta semmai questa chiave di lettura (al Bar dell’ Hotel Champagne , in presenza di due politici, si discuteva di sponsorizzazioni per incarichi direttivi, non di altro), piuttosto che avvalorare le ragioni della riforma; - trovo distonico e incoerente patrocinare la " separazione delle carriere " (quella delle funzioni, dalla Cartabia in poi, è di fatto esistente) e poi concepire un nuovo Giudice Speciale (di dubbia compatibilità costituzionale ex 102 cost.) in cui nuovamente Giudici e PM siedono insieme come colleghi, oppure - in distonia con le premesse - consentire (ex 106 cost. novellato) che, su proposta del nuovo CSM giudicante, un PM con 15 anni di servizio possa in futuro transitare, per "meriti insigni", nella funzione giudicante come Consigliere di Cassazione; - il novellato ultimo comma art. 105 Cost. lascia presagire un controllo della componente laica dei collegi giudicanti della Alta C orte , che deciderà in prima istanza e contro le cui sentenze sanno possibili impugnazioni, " ANCHE per questioni di merito ", solamente presso la stessa Alta Corte [norma speciale che, quindi, deroga alla previsione generale di cui all'art. 111 comma 7 Cost. , e su cui comunque, dati gli inevitabili contrasti interpretativi, dovrà certamente intervenire la Corte Costituzionale; e già queste perplessità depongono per non avallare modifiche costituzionali al buio]; la nuova disposizione prevede che nei singoli collegi giudicanti in cui si articolerà l’Alta Corte [organo nuovo composto da 15 componenti di cui 9 “magistrati togati” sorteggiati, tre “laici” individuati dal Parlamento e tre “laici” nominati dal Presidente della Repubblica], sarà garantita le mera “rappresentanza” dei magistrati togati; - nell’ambito del dibattito sulla “differenziazione di funzioni”, nessuno si sofferma sulla contemporanea spendita da parte di molti Avvocati del doppio ruolo di difensori del libero foro e di magistrato onorario (Giudice di Pace, GOT o VPO) cui è assegnato il più cospicuo numero dei processi (civili e penali) di minore rilevanza che riguardano però la maggior parte dei cittadini; spiace evidenziare che, a queste mie osservazioni, alcuni Avvocati hanno obiettato la sussistenza di ragioni economiche (come se siano queste ultime a dover conformare i principi di terzietà ed indipendenza di chi esercita funzioni giurisdizionali, anche se nell’ambito della “magistratura onoraria” non stabilizzata) rilevando che nella sola prospettiva di retribuzioni parificate a quelle dei “magistrati togati” non avrebbero alcun problema a cancellarsi dai relativi ordini; - il nuovo art. 105, con la creazione di un nuovo organo giurisdizionale, l’Alta Corte, si pone in distonia con il mantenimento al/ai CSM del potere connesso alla tutela e deroga del principio di inamovibilità del magistrato ex art. 107 comma 1 Cost.; - se si sottraggono gli strumenti e si esautorano gli organi, l'articolo. 104 Cost. rischia di rimanere un vuoto simulacro di mera declamazione del principio della autonomia e indipendenza del potere giudiziario, al pari di quanto accade nelle Costituzioni di Iran, Cina, Russia ed Egitto (in cui non penso che molti siano disposti a sottoscrivere l’effettiva autonomia e indipendenza dei magistrati operanti in quegli ordinamenti). Non persuadono quindi le argomentazioni addotte dai promotori della riforma e dai comitati del SI al referendum. La Costituzione non è certo intoccabile, come dimostrano le numerose modifiche apportate nel corso degli anni (alcune delle quali davvero infelici, purtroppo), tuttavia personalmente ritengo che ogni intervento riformatore debba essere ben ponderato e costituire il punto di equilibrio della maggior parte dell’arco parlamentare, nonché il frutto di una analisi della “ necessità altrimenti ”, della adeguatezza e proporzionalità delle modifiche rispetto alle esigenze ed obiettivi individuati: nel caso di specie, invece, la riforma è stata concepita e formulata in ambito extraparlamentare, su iniziativa governativa, senza che sia stato possibile apporre alcun contributo da parte del Parlamento nei quattro passaggi previsti dalla procedura per le modifiche costituzionali. Nessuno degli emendamenti proposti è stato approvato. Se il dato meramente formale, connesso alla mera forza dei numeri parlamentari, è stato rispettato, lo stesso non può dirsi su piano sostanziale: vieppiù se si considera che il quorum pensato dai costituenti per l’approvazione in sede parlamentare delle riforme costituzionali aveva a mente il modello proporzionale delle leggi elettorali che ha caratterizzato buona parte della storia italiana della così detta Prima Repubblica (a parte il tentativo del 1953 della così detta “legge truffa” con cui si previde un premio di maggioranza per chi avesse superato il 50% dei voti; legge poi abrogata dopo che alla prova dei fatti nessuna coalizione era in grado di raggiungere quella soglia). Oggi, con l’attuale legge elettorale, e a maggior ragione con quella sin d’ora prospettata dalle forze politiche della odierna maggioranza, si rischia che la nostra Costituzione diventi “flessibile”, con interventi di incisive riforme ad ogni legislatura, con buona pace del carattere “rigido” che l’aveva sin qui contraddistinta. Ed anche il richiamo a Giovanni Falcone , pure sovente evocato dai fautori e patrocinatori della riforma, appare pretestuoso: a) sia perché, a ben riflettere, già con le attuali disposizioni normative, Giovanni Falcone oggi non sarebbe nemmeno potuto diventare componente del Pool Antimafia di Caponnetto , stante che nel 1978 (con una carriera nella magistratura superiore a 10 anni) era Giudice civile assegnato alla Sezione Fallimentare del Tribunale di Palermo; b) sia perché anche nella sua propensione alla differenziazione delle funzioni tra PM e Giudici dopo il nuovo codice di rito (1989), non risulta che Giovanni Falcone abbia parlato o si sia speso per conseguire quell’obiettivo a mezzo di modifiche della Costituzione, sicché non possiamo ipotizzare cosa avrebbe pensato di questa riforma (sia in relazione al metodo che al merito); c) sia perché il richiamo alla sua bocciatura da parte del CSM per la nomina a Procuratore della Repubblica di Palermo del 1988 non andrebbe letta come il risultato di una “deriva correntizia”, tenuto conto che: i) in quel periodo il criterio prioritario per l’assegnazione degli incarichi direttivi era connesso alla anzianità (nel 1986 si introdusse un embrionale temperamento per gli uffici che si occupavano di reati di associazione mafiosa; deroga di cui per altro poté usufruire Paolo Borsellino per diventare Procuratore Capo a Marsala, superando un collega con maggiore anzianità); ii) attorno al nome dello stesso Giovanni Falcone alcuni magistrati a lui ispirati costituirono autonomamente la corrente “Movimento per la Giustizia”; iii) a ben vedere quel voto che penalizzò Giovanni Falcone fu il frutto di logiche sia di becera invidia umana (cui purtroppo non sfuggono nemmeno i magistrati), sia del peso ponderale della componente “laica” del CSM, espressione del Parlamento. Parimenti discutibile è il richiamo al “ caso Tortora ”. Per quanto doloroso, quel gravissimo e inaccettabile errore giudiziario è avvenuto in una epoca del tutto diversa da quella attuale, nell’ambito del differente rito processualpenalistico di tipo inquisitorio, superato - come detto - nel 1989, e nel contesto di un quadro normativo emergenziale ancora acerbo con cui il Legislatore aveva inaugurato la così detta svolta premiale per i collaboratori di giustizia e le chiamate in correità al fine di contrastare sia i reati associativi che quelli connessi al terrorismo armato. Peraltro è da evidenziare che dopo quei fatti fu approvata anche la legge n. 117/1988 sulla “responsabilità civile dei magistrati”. Di certo, in nessun altro ordinamento giudiziario, di qualsiasi diverso Paese preso a modello, è del tutto azzerato il rischio di errori giudiziari. Né questa riforma risulta utile al predetto scopo. Altrettanto da smentire è l’assunto secondo cui chi è contrario alla riforma vorrebbe mantenere un assetto della magistratura così come concepito durante il regime. Nulla di più falso, considerato che la composizione unitaria della magistratura era già patrimonio dello Stato unitario sin dalla approvazione del Regio Decreto 8 giugno 1890, n. 6878 . Il regime, semmai, con il Regio Decreto n. 12/1941 , prendendo atto di una situazione ordinamentale già esistente quanto alla unitarietà dello status magistratuale e di carriera per Giudici e Pubblici Ministeri, si adoperò per sottoporre la magistratura ad un controllo più pressante da parte del potere esecutivo. Tant’è che, in reazione a quel quadro ordinamentale ed istituzionale, il Legislatore (già) repubblicano, nel 1946, ancor prima del varo della Costituzione (del 1948), si premurò per modificare l’ articolo 69 del R.D. n. 12/1941 (ordinamento giudiziario) proprio nella parte in cui sottoponeva il Pubblico Ministero alla direzione del Ministro della Giustizia. E i padri costituenti, memori di quell’immediato passato, vollero scolpire nella Costituzione non solo il divieto di istituire nuovi giudici speciali [art. 102, comma 2, Cost. che oggi si tenta di aggirare introducendo in Costituzione proprio un nuovo Giudice speciale, l’Alta Corte], ma sancendo altresì l’autonomia e l’indipendenza (art. 104) di tutta la magistratura unita, ponendo a presidio di quei principi un unico CSM. Esistono inoltre numerose analisi che mettono in dubbio lo stesso postulato che in ordinamenti a carriere separate la Giustizia sia davvero più efficiente: ed invero in molti ordinamenti con carriere separate, chi detiene il potere inquirente è (per legge o per prassi) connesso al potere esecutivo, oppure è così compresso in catene gerarchiche verticali da rendere l’azione penale di certo più sensibile a indirizzi che provengono “dall’alto”. Non a caso, in quei Paesi in cui vige la separazione netta e ordinamentale tra funzione giudicante e funzione inquirente, spesso e sovente si ha difficoltà a concepire il requirente come appartenente allo status magistratuale. Prova ne sia che la Corte di giustizia dell’Unione, nel 2019, ha negato a certe procure tedesche la qualità di “autorità giudiziaria” ai fini del mandato d’arresto europeo: il solo potere di istruzioni ministeriali basta a mettere in dubbio l’indipendenza. La CGUE (Grande Sezione, 27 maggio 2019, cause riunite C-508/18 e C-82/19 PPU) ha infatti escluso che certe procure tedesche possano essere considerate “autorità giudiziaria emittente” ai fini del Mandato d’Arresto Europeo, proprio perché non sufficientemente indipendenti dall’esecutivo in ragione del potere “esterno” di istruzione ministeriale (così cfr. https://www.barbadillo.it/128540-referendum-a-carriere-separate-la-magistratura-funziona-davvero-meglio/ ). Tra gli argomenti portati avanti dai promotori e seguaci della riforma c'è anche quello secondo cui, per garantire la “terzietà del Giudice”, non sarebbe corretto che Giudici e PM abbiano lo stesso percorso di formazione . Mi chiedo: cosa vuol dire? Tutte le professioni connesse al mondo del diritto, da Magistrato ad Avvocato, da Notaio alla carriera Prefettizia ed altro, non hanno il comune denominatore del titolo di laurea in giurisprudenza? Chi partecipa ai relativi concorsi/esami di abilitazione, non studia le stesse materie e sovente sugli stessi testi? Quali specifiche e diversificate conoscenze, al di là delle proprie preferenze, dovrebbe avere il PM rispetto al Giudice al momento di essere selezionato tramite un rigido concorso selettivo? Quali prove differenziate dovrebbe avere il separato concorso per accedere alla “separata” magistratura inquirente rispetto a quella giudicante? Davvero si può pensare che la vincita del medesimo concorso possa determinare un rapporto di colleganza così stringente che poi si traduca in sudditanza del giudicante rispetto al PM (smentito per altro dai numeri)? L’argomento prova troppo e non persuade. Forse, a mio avviso, occorrerebbe semmai riconsiderare quel breve periodo, limitato alla metà degli anni '90, in cui ai vincitori di concorso per l'accesso alla magistratura (Uditore giudiziario), era precluso il diretto accesso alle funzioni requirenti dovendo necessariamente iniziare la propria carriera nel giudicante. Forse occorrerebbe riconoscere che, pur dopo la vincita di un concorso duro e molto selettivo, si è ancora dei " diamanti grezzi ", giovani magistrati che devono ancora misurarsi con l'effettivo esercizio equilibrato della giurisdizione. E in questa prospettiva l'attività del giudicante mi appare quella che meglio può contribuire a consolidare la consapevolezza, gli strumenti, l'equilibrio, e la maturità necessaria allo svolgimento ponderato della funzione, vieppiú se si ha l'occasione di crescere professionalmente nell'ambito di collegi giudicanti e non direttamente con l'esercizio di funzioni monocratiche (oggi purtroppo la regola in primo grado, salvo eccezioni come per la Corte di Assise). In altri termini, ritengo che la crescita professionale nella collegialità della funzione sia il miglior viatico per rafforzare quell'equilibrio sempre necessario nello svolgimento responsabile e maturo della funzione giurisdizionale, sia quella giudicante, sia quella requirente. Da quanto sopra evidenziato, dopo attenta analisi delle norme e delle relative ricadute sul sistema, senza preconcette posizioni, da cittadino e da giurista, mi persuado sulla prevalenza delle ombre piuttosto che sulle luci che l’impianto normativo presenta. Ragion per cui, a tutela della Carta, il mio voto è per il NO.
