MODIFICA SOGGETTIVA DEL RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO DI IMPRESE IN FASE DI GARA
La modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 DEL d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara.
Vanno in tal senso interpretati i commi 17, 18 e 19-ter dell’art. 48 del codice dei contratti pubblici.
In particolare, il comma 19-ter dell’art. 48 prevede che “le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara”.
Il problema interpretativo dei commi 17, 18 e 19-ter dell’art. 48 del Codice dei contratti pubblici è ingenerato dall’antinomia normativa derivante dal riferimento espresso al “corso dell’esecuzione”, contenuto nei commi 17 e 18 - che farebbe propendere per ritenere l’ipotesi di “perdita dei requisiti di cui all’art. 80”, come limitata ad una sopravvenienza che si verifichi in quella fase -, a fronte dell’ampia dizione del citato comma 19-ter, che rende applicabili tutte le modifiche soggettive contemplate dai commi 17 e 18 (quindi anche la predetta “perdita dei requisiti di cui all’art. 80”) anche in fase di gara.
Tale antinomia deve essere superata attraverso il ricorso a considerazioni diverse rispetto all’uso dei normali criteri interpretativi - trattandosi in questo caso di introduzione di norme per il tramite della medesima fonte -, considerazioni che sono riconducibili ai principi di interpretazione secondo ragionevolezza ovvero secondo Costituzione (o costituzionalmente orientata), a cui peraltro lo stesso criterio di ragionevolezza (riferibile all’art. 3 Cost.) si riporta.
A tali fini, giova innanzi tutto osservare come una interpretazione che escluda la sopravvenienza della perdita dei requisiti ex art. 80 in fase di gara, per un verso introdurrebbe una disparità di trattamento tra varie ipotesi di sopravvenienze non ragionevolmente supportata; per altro verso, perverrebbe ad un risultato irragionevole nella comparazione in concreto tra le diverse ipotesi, poiché sarebbe consentita la modificazione del raggruppamento in casi che ben possono essere consideratI più gravi – secondo criteri di disvalore ancorati a valori costituzionali che l’ordinamento deve tutelare, come certamente SONO quellI inerentI ALLE ipotesi previste dalla normativa antimafia -, rispetto a quelli relativi alla perdita di requisiti di cui all’art. 80.
Inoltre, si verificherebbe un caso di concreta incapacità a contrattare con la pubblica amministrazione da parte di imprese in sé “incolpevoli”, riguardando il fatto impeditivo sopravvenuto una sola di esse, così finendoSI per costRUIRE una fattispecie di “responsabilità oggettiva”, ovvero una discutibile (e sicuramente non voluta) speciale fattispecie di culpa in eligendo.
In definitiva, se uno dei principi fondamentali in tema di disciplina dei contratti con la pubblica amministrazione - tale da giustificare la previsione stessa del raggruppamento temporaneo di imprese - è quello di consentire la più ampia partecipazione delle imprese, in condizione di parità, ai procedimenti di scelta del contraente, una interpretazione restrittiva della sopravvenuta perdita dei requisiti ex art. 80 sarebbe in contrasto sia con il principio di eguaglianza, che con il principio di libertà economica e di par condicio delle imprese nei confronti delle pubbliche amministrazioni (come concretamente declinati anche dall’art. 1 della l. n. 241/1990 e dall’art. 4 del codice dei contrati pubblici), a maggior ragione perché non sorretta da alcuna giustificazione non solo ragionevole, ma nemmeno percepibile (Adunanza Plenaria n. 2 del 2022)
L’art. 48, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 prevede, in via generale, il divieto di modificazione della composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti “rispetto a quella risultante dall’impegno in sede di offerta”, fatto salvo quanto disposto ai successivi commi 17 e 18, che costituisce ipotesi di “eccezione” al predetto principio generale.
I commi 17, 18 e 19-ter dell’art. 48 del Codice dei contratti sono stati a loro volta in precedenza interpretati, dalla stessa Adunanza Plenaria, nel senso di consentire, ricorrendone i presupposti, esclusivamente la modificazione “in diminuzione” del raggruppamento temporaneo di imprese, e non anche quella cd. “per addizione”, che si verificherebbe con l’introduzione nella compagine di un soggetto ad essa esterno.
È chiaro che la modifica sostituiva c.d. per addizione costituisce ex se una deroga non consentita al principio della concorrenza, perché ammette ad eseguire la prestazione un soggetto che non ha preso parte alla gara secondo regole di correttezza e trasparenza, in violazione di quanto prevede attualmente l’art. 106, comma 1, lett. d), n. 2, del d. lgs. n. 50 del 2016, più in generale, per la sostituzione dell’iniziale aggiudicatario
Da un lato, dunque, il comma 9 dell’art. 48 introduce un principio generale di “immodificabilità” della composizione del raggruppamento; dall’altro lato, i commi 17, 18 e 19, quali norme di eccezione alla norma generale, introducono una pluralità di esclusioni a tale principio.
D’altra parte, le norme di eccezione di cui ai commi 17 e 18 disciplinano fattispecie diverse da quella di cui al comma 19. Invero, mentre le ipotesi disciplinate dal comma 17 (con riferimento al mandatario) e dal comma 18 (con riferimento ad uno dei mandanti) attengono a vicende soggettive, puntualmente indicate, del mandatario o di un mandante, conseguenti ad eventi sopravvenuti rispetto al momento di presentazione dell’offerta, l’ipotesi di cui al comma 19 attiene ad una modificazione della composizione del raggruppamento derivante da una autonoma manifestazione di volontà di recedere dal raggruppamento stesso, da parte di una o più delle imprese raggruppate, senza che si sia verificato nessuno dei casi contemplati dai commi 17 e 18, ma solo come espressione di un diverso e contrario volere rispetto a quello di partecipare, in precedenza manifestato. Ed il recesso in tanto è ammesso, non per una più generale valutazione dei motivi che lo determinano, ma in quanto le imprese rimanenti “abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire”, e sempre che la modifica soggettiva derivante dal recesso non sia “finalizzata ad eludere un requisito di partecipazione alla gara”.
Si tratta, dunque, nel caso disciplinato dal comma 19, di eccezione al principio generale di immodificabilità della composizione del raggruppamento del tutto diversa da quelle di cui ai commi 17 e 18, di modo che la possibilità che la stazione appaltante non ammetta il recesso di una o più delle imprese raggruppate non esplica alcun effetto sulle diverse ipotesi di eccezione, relative alle vicende soggettive del mandatario o di uno dei mandanti, disciplinate dai citati commi 17 e 18 dell’art. 48.
