Guida al diritto (5/2024)

sulla giustizia (a margine della cerimonia di inaugurazione dell’anno giudiziario svoltasi il 25 gennaio 2024 presso la Corte di cassazione)

- Marcello Clarich*, Anno giudiziario: ottimismo nell’aria, ma per la giustizia c’è ancora da fare (Guida al diritto 5/2024, 10-11, editoriale) [*professore ordinario di Diritto amministrativo presso La Sapienza Università di Roma]

 - Giorgio Spangher*, Per il cronoprogramma Nordio necessaria una spinta propulsiva (Guida al diritto 5/2024, 12-13) [il cantiere delle riforme] [*professore emerito di Diritto e procedura penale presso La Sapienza Università di Roma]

- Angelo Ciancarella, I settori civile e penale stanno meglio ma sulle statistiche rischio confusione (Guida al diritto 5/2024, 14-20) [il bilancio: flussi e tempi dei procedimenti giudiziari]

in tema di appalti (servizi di trasposto in emergenza):

- Cons. Stato III 8.1.24 n. 249, pres. Greco, rel. Pescatore (Guida al diritto 5/2024, 84 T): Il servizio previsto dall’art. 57 DLg 117/2017 (codice del terzo settore) non deve necessariamente limitarsi ai soli infermi, ben potendo porsi la necessità che ad essere trasportato, in situazioni di emergenza. e urgenza, per operare sul luogo di intervento, sia il personale sanitario (medico o infermiere) munito degli adeguati mezzi di soccorso. Le automediche, in quanto funzionali a espletare il servizio di trasporto sanitario in situazioni di emergenza e urgenza, sono mezzi di soccorso sanitario a tutti gli effetti, con funzioni anche di supporto al servizio effettuato tramite ambulanze e in grado di far pervenire prontamente e direttamente, sul luogo dell’evento, l’equipe sanitaria necessaria, con le necessarie specifiche competenze rispetto all’emergenza da fronteggiare e con la relativa attrezzatura medica. La prevista modalità di rimborso non implica che tutte le spese richieste siano perciò solo riconoscibili, dovendosi comunque superare, in maniera congiunta, il vaglio astratto di ammissibilità e il vaglio concreto di effettività. Il relativo modello derogatorio dell’affidamento può essere scelto dalle stazioni appaltanti in via prioritaria, senza che ciò comporti un obbligo effettivo di utilizzo di tale modalità selettiva, potendo anche in alternativa optarsi per il ricorso al mercato. L’onere motivazionale, a carico dell’Amministrazione, sussiste allorché si decida di ricorrere alle ordinarie procedure di affidamento in luogo di quella legalmente definita prioritaria.

- (commento di) Davide Ponte, Affidamento del servizio ambulanze, Pa libera di non ricorrere al mercato (Guida al diritto 5/2024, 90-93). Il modulo derogatorio dell’affidamento alle organizzazioni di volontariato può essere scelto dalle stazioni appaltanti “in via prioritaria”

in tema di telecomunicazioni:

- TAR Lazio 4^, 22.1.24 n. 1227, pres. Politi, est. Grauso (Guida al diritto 5/2024, 25-26): La delibera Agcom n. 390/2021 è valida nella parte in cui, modificando il Regolamento sulle procedure di risoluzione delle controversie tra utenti e operatori di comunicazioni elettroniche, ha allargato i soggetti abilitati includendovi esclusivamente i dottori commercialisti e gli esperti contabili, ma lasciando fuori gli altri soggetti qualificatisi come esperti di diritto delle telecomunicazioni. I requisiti fissati per i soggetti accreditati non sono irragionevoli, né meramente formalistici, avendo l’Agcom chiarito, nella contestata delibera, le ragioni della scelta di includere anche dottori commercialisti ed esperti contabili, al pari degli avvocati, tra i soggetti accreditati sulla piattaforma ConciliaWeb (ciò in virtù del ruolo professionale svolto e dell’esperienza della categoria in materia di risoluzione alternative delle controversie), escludendo altre categorie, attesa la delicatezza della funzione di intermediazione svolta, in assenza delle garanzie offerte dall’appartenenza a un ordine professionale, indipendentemente dall’eventuale formazione o esperienza maturata in materia. [Il TAR respinge il ricorso di alcuni “giuristi” che lamentavano di essere stati esclusi benché si occupassero da anni di diritto delle telecomunicazioni, e in particolare della risoluzione stragiudiziale delle controversie sorte con gli operatori, quando bastava presentare istanza di conciliazione presso l’Agcom e presso i c.d. Corecom (comitati regionali per le comunicazioni, istituiti presso i consigli regionali) senza necessità di iscrizione ad alcuna associazione, registro o albo professionale] 

in tema di auto pubbliche:

- Corte cost. 23.1.24 n. 8, pres. Barbera, red. Antonini (Guida al diritto 5/2024, 25): La dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà da allegare alla domanda di ammissione all’esame di idoneità all’esercizio del servizio taxi e del servizio di noleggio con conducente non deve attestare l’assenza di carichi pendenti (su questione sollevata dal CdS, la Corte dichiara incostituzionale una norma regionale - art. 8, comma 3, LR Puglia n. 14/1996 - che lo richiedeva). Ciò in quanto si impedirebbe la partecipazione all’esame in virtù della mera pendenza di un qualsiasi carico penale: ogni ipotesi di reato prevista dalla legislazione, una volta oggetto di imputazione, finirebbe infatti per produrre tale effetto ostativo. Il vulnus al principio di proporzionalità che ne deriva discende da un macroscopico difetto, in concreto, di una connessione razionale tra il mezzo predisposto dal legislatore pugliese e il fine perseguito, perché la disposizione censurata finirebbe per intercettare, con effetto ostativo, una vastissima gamma di possibili violazioni alla normativa penale che nulla hanno a che fare con l’affidabilità dei soggetti che ambiscono a essere ammessi all’esame in questione. Ogni ipotesi di reato, infatti, contrassegnando la persona con un “abnorme stigma sociale”, impedirebbe la possibilità di svolgere un’attività lavorativa come quella in oggetto. La preclusione, inoltre, sorge per effetto della mera pendenza del carico penale, e quindi sin dal momento dell’assunzione della qualità di imputato; mentre il presupposto di operatività per gli effetti extrapenali è che l’accertamento della responsabilità penale sia stato oggetto di un primo vaglio giudiziario, in modo da ravvisare “un nesso affidabile”.

in tema di trasporto aereo:

- Corte giust. Ue 3^, 25.1.24, causa C-474-22 (Guida al diritto 5/2024, 96 s.m.): L’art. 3, par. 2, lett. a), del regolamento 261/2004 va interpretato nel senso che, per beneficiare della compensazione pecuniaria di cui all’art. 5, par. 1, e all’art. 7, par. 1, di tale regolamento in caso di ritardo prolungato del volo, ossia un ritardo di tre ore o più rispetto all’orario di arrivo originariamente previsto dal vettore aereo, un passeggero del trasporto aereo deve essersi presentato in tempo utile all’accettazione o, se si è già registrato online, deve essersi presentato in tempo utile all’aeroporto presso un rappresentante del vettore aereo operativo. Il danno individuale può essere compensato con un “risarcimento supplementare” disciplinato dall’art. 12 del regolamento n. 261/2004, il quale presuppone che la domanda sia fondata sul diritto nazionale o sul diritto internazionale.

- (commento di) Marina Castellaneta, Volo in ritardo, tracciato il confine tra indennizzo pecuniario e ristoro supplementare per danni individuali (Guida al diritto 5/2024, 96-98). Solo chi si presenta all’accettazione o in aeroporto subisce i disagi della permanenza con probabile danno. La perdita di tempo non è un danno generato dal ritardo, ma costituisce un disagio, al pari degli altri inerenti alle situazioni di negato imbarco. 

in tema di famiglia (provvedimenti de potestate):

- Cass. SSUU 25.7.23 n. 22423 (Guida al diritto 5/2024, 30 T): I provvedimenti c.d. de potestate adottati dal tribunale ordinario, quando competente ai sensi dell’art. 38 disp. att. c.c. nel corso dei giudizi aventi ad oggetto la separazione o lo scioglimento (o la cessazione degli effetti civili) del matrimonio, nel sistema normativo antecedente il DLg 149/2022 (art. 473-bis.24, commi 2 e 5 c.p.c.), non sono impugnabili con ricorso straordinario per cassazione ex art. 111, comma 7, Cost., trattandosi di provvedimenti temporanei incidenti su diritti soggettivi (in tal senso decisori) ma non definitivi, in quanto privi di attitudine al giudicato seppure rebus sic stantibus, essendo destinati a essere assorbiti nella sentenza conclusiva del grado di giudizio e, comunque, revocabili o modificabili in ogni tempo per una nuova e diversa valutazione delle circostanze di fatto preesistenti o per il sopravvenire di circostanze nuove.

- (commento di) Alberto Barbazza, Un orientamento granitico destinato a essere confinato e a cambiare rotta (Guida al diritto 5/2024, 36-40). La pronuncia della SC riguarda i provvedimenti de potestate adottati prima della riforma Cartabia (DLg 149/2022), ossia quelli instaurati prima del 1° marzo 2023.

in tema di divisione (transattiva):

- Cass. 2^, 22.12.23 n. 35829 (Guida al diritto 5/2024, 41 solo massima, annotata da Mario Piselli): Il discrimen tra divisione transattiva, rescindibile ex art. 464 primo comma c.c., e transazione divisoria, non rescindibile ex art. 764 secondo comma c.c., né annullabile per errore ex art. 1969 c.c., non è costituito dalla natura transattiva di una controversia divisionale, ricorrente in entrambi i negozi, m, bensì dall’esistenza , nella prima e non nella seconda, di proporzionalità tra le attribuzioni patrimoniali e le quote di ciascuno dei partecipanti alla comunione.

in tema di lavoro (licenziamenti collettivi):

- Corte cost. 22.1.24 n. 7, pres. Barbera, red. Amoroso (Guida al diritto 5/2024, 23): 1. Considerando anche i lavori parlamentari e la finalità complessiva perseguita dal Jobs Act, il riferimento contenuto nella legge delega (L 10.12.2014 n. 183) ai “licenziamenti economici” deve ritenersi riguardare sia quelli individuali per giustificato motivo oggettivo, sia quelli collettivi, per cui va escluso che vi sia, sotto questo profilo, una violazione - da parte del DLg 4.3.2015 n. 23 - dei criteri direttivi della legge delega. [La legge delega aveva escluso, per il “licenziamenti economici” di lavoratori assunti con contratti a tutele crescenti (dal 7 marzo 2015), la possibilità di reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro, prevedendo un indennizzo economico, e limitando il diritto alla reintegrazione ai licenziamenti nulli e discriminatori e a specifiche fattispecie di licenziamento disciplinare ingiustificato]. 2. Neppure sussiste violazione del principio di eguaglianza per il fatto che i lavoratori “anziani” (quelli assunti fino al 7 marzo 2015) conservano la più favorevole disciplina precedente, e quindi la reintegrazione nel posto di lavoro, mentre ai lavoratori “giovani” (assunti dopo tale data) si applica la nuova disciplina, giacché il riferimento temporale alla data di assunzione consente di differenziare le situazioni: la nuova disciplina dei licenziamenti è infatti orientata a incentivare l’occupazione e a superare il precariato, essa è pertanto prevista solo per i “giovani” lavoratori e il legislatore non era tenuto, sul piano costituzionale, a renderla applicabile anche a chi era già in servizio. 3. Infine, non può ritenersi inadeguata la tutela indennitaria: al lavoratore illegittimamente licenziato all’esito di una procedura di riduzione del personale spetta un’indennità, non assoggettata a contribuzione previdenziale, di importo pari al numero di mensilità, dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto, determinato dal giudice in base ai criteri indicati dalla Consulta (n. 194/2018) in misura comunque non inferiore a sei e non superiore a trentasei mensilità. (La Corte segnala al legislatore che la materia, frutto di interventi normativi stratificati, non può che essere rivista in termini complessivi, che investano sia i criteri distintivi tra i regimi applicabili ai diversi datori di lavoro, sia la funzione dissuasiva dei rimedi previsti per le disparate fattispecie)

in tema di lavoro (proroghe contratti a tempo determinato della CRI):

- Corte giust. Ue 6^, 25.1.24, causa C-389/22 (Guida al diritto 5/2024, 26): L’accordo quadro del 1999 sul lavoro a tempo determinato si applica al rapporto instaurato tra il personale del corpo militare della Croce rossa italiana in servizio temporaneo e quest’ultima, a condizione che tale rapporto venga qualificato dal giudice nazionale come “contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato successivi”. In tale ipotesi sarebbe illegittima una previsione nazionale che consentisse la proroga o il rinnovo nel corso di più anni e senza soluzione di continuità se tale normativa non prevedesse alcuna misura per evitare e/o sanzionare un utilizzo abusivo di contratti a tempo determinato successivi. (Al centro della vicenda, trattata dal Consiglio di Stato, la legittimità o meno della mancata stabilizzazione dei rapporti di servizio con conseguente disparità di trattamento degli agenti in servizio temporaneo. Spetterà al giudice italiano valutare la proroga reiterata e continua del personale del Corpo militare della CRI in servizio temporaneo impugnata dagli appartenenti a tale categoria di lavoratori)

in materia di marchi (mattoncini Lego):

- Trib. Ue 24.1.24, causa T-537/22 (Guida al diritto 5/2024, 26): Alla società danese Lego spetta, all’interno dell’Ue, la protezione del disegno o modello del suo mattoncino da gioco, poiché questo beneficia di una eccezione specifica prevista dal diritto Ue che consente di proteggere i sistemi modulari che presentano caratteri di novità e individualità. [La società danese gode della protezione dal 2010. Nel 2019, su domanda di una società tedesca (Delta Sport Handelskontor) l’Euipo (Ufficio dell’Unione europea per la protezione intellettuale) annullava la protezione ritenendo che tutte le caratteristiche dell’aspetto del mattoncino Lego fossero imposte unicamente dalla sua funzione tecnica, ossia quella di consentire l’assemblaggio con altri mattoncini da gioco e lo smontaggio. Nel 2021 il Tribunale Ue annullava la decisione dell’Euipo che di conseguenza respingeva la domanda della società tedesca. Quest’ultima adiva nuovamente il Tribunale Ue, che respingeva la domanda constatando che un disegno o modello è dichiarato nullo solo nel caso in cui tutte le sue caratteristiche siano escluse dalla protezione: ciò che non poteva dirsi nel caso di specie, dal momento che alcuni argomenti della società attrice riguardavano una sola caratteristica tra le diverse prese in considerazione dall’Euipo e che la società stessa non aveva fornito elementi volti a dimostrare che il disegno o modello del mattoncino da gioco non soddisfa i requisiti della novità e individualità necessari per beneficiare dell’eccezione prevista dal diritto Ue a tutela dei sistemi modulari]

in materia penale (prova penale - trattativa Stato-mafia):

- Cass. pen. 6^, 27.4-10.11.23 n. 45506 (Guida al diritto 5/2024, 54 T, stralcio, sotto il titolo “Trattativa Stato-mafia, per la Suprema corte le prove vanno ancorate alla valutazione in diritto, con nota in epigrafe di Alberto Cisterna sul pericolo di pre-giudizi creati dai mezzi di comunicazione di massa e condizionanti il verdetto dei giudici): La SC si sofferma sulla valutazione delle prove indiziarie e sul principio dell’“oltre ogni ragionevole dubbio”.

- (commento di) Alberto Cisterna, Un passo indietro sul metodo storico che impone rigore giuridico sui fatti (Guida al diritto 5/2024, 67-70). La sentenza va letta come un ritorno alla specificità del metodo giuridico che non conosce scorciatoie valutative. 

in materia penale (recidiva):

- Cass. SSUUU penali, 30.3-25.7.23 n. 32318 (Guida al diritto 5/2024, 71 solo massima): Ai fini del riconoscimento della recidiva reiterata è sufficiente che, al momento della consumazione del reato, l’imputato risulti gravato da più sentenze definitive per reati precedentemente commessi ed espressivi di una maggiore pericolosità sociale, oggetto di specifica e adeguata motivazione, senza la necessità di una previa dichiarazione di recidiva semplice. 

- (commento di) Aldo Natalini, Recidiva reiterata anche in assenza di recidiva semplice (Guida al diritto 5/2024, 71-77

c.s.

Difficile governare una popolazione intelligente. Ragion per cui la maggior parte dei governi promuove un'educazione alla stupidità [Alberto Manguel (Buenos Aires, 1948), scrittore argentino naturalizzato canadese, autore di “Con Borges” e di “Una storia della lettura”]