Giurisprudenza italiana (1/2024)

in tema di accesso (atti inesistenti o non posseduti):

- Cons. Stato V 8.11.23 n. 9622, pres. Lotti, est. Rovelli (Giurispr. it. 1/2024, 25-26): Il diritto di accesso può essere esercitato in relazione ad atti amministrativi specifici e determinati, che siano nell’effettiva disponibilità dell’Amministrazione e che non richiedano, per essere resi disponibili, ulteriori attività di indagine o di elaborazione. Grava sul privato richiedente l’onere della prova in ordine alla sussistenza o alla disponibilità degli atti che la P.A. dichiari, al contrario, essere insussistenti ovvero non nella sua disponibilità.

in tema di concessioni (gioco del Bingo):

- Cons. Stato VII 16.11.23 n. 9843, pres. Contessa, est. Di Carlo (Giurispr. it. 1/2024, 24-25): Le questioni sottoposte alla Corte del Lussemburgo nel novembre del 2022 in ordine ai canoni di proroga tecnica a carico dei concessionari del gioco del Bingo presentano un interesse transfrontaliero certo sia ai fini dell’applicazione degli artt. 26, 49, 56 e 63 del Trattato di Roma, sia ai fini dell’applicazione della Dir. 2014/23/UE (c.d. Direttiva concessioni). Ciò rende ricevibile la questione per rinvio pregiudiziale già sottoposta al vaglio dei Giudici del Lussemburgo, i quali sono quindi chiamati a risolvere in modo conclusivo il rinvio pregiudiziale relativo alle modalità di determinazione del canone di proroga tecnica da versare obbligatoriamente per le concessioni scadute in attesa dell’attribuzione con gara delle nuove concessioni (L 147/2013, art. 1, 636º comma).

in tema di appalti (project financing):

- Cons. Stato V 27.10.23 n. 9298, pres. Lotti, est. Rovelli (Giurispr. it. 1/2024, 27-28): 1. Lo speciale “rito appalti” (art. 120 c.p.a.), con la sua accentuata accelerazione processuale, non può trovare applicazione nell’ambito delle fasi di una procedura di project financing che precedono la messa a gara del progetto dichiarato come di pubblica utilità. 2. In base alle generali regole in tema di riparto di competenze negli Enti locali, spetta al Consiglio comunale (e non alla Giunta) la competenza ad adottare le varianti agli atti di pianificazione urbanistica locale che si rendono necessarie al fine di realizzare un intervento di finanza di progetto. 

in tema di appalti (requisiti di partecipazione e di esecuzione):

- Cons. Stato III 26.10.23 n. 9255, pres. Greco, est. Ferrari (Giurispr. it. 1/2024, 28-29): Al fine di distinguere fra i requisiti di partecipazione alla gara di cui agli artt. 80 e segg. DLg 50/2016 (la cui carenza impedisce in radice la valutazione dell’offerta) e i requisiti di esecuzione ai sensi dell’art. 100 del medesimo decreto (la cui carenza condiziona la stipula del contratto) occorre fare riferimento alle specifiche previsioni della lex specialis di gara e interpretarle alla luce della pertinente giurisprudenza UE e nazionale.

in tema di appalti (soccorso istruttorio):

- Cons. Stato V 21.8.23 n. 7870, pres. Sabatino, est. Grasso (Giurispr. it. 1/2024, 163 solo massima): Si possono emendare mediante soccorso istruttorio le carenze o le irregolarità che attengano alla allegazione dei requisiti di ordine generale, mentre non sono soccorribili quelle inerenti ai requisiti di ordine speciale, in quanto atte a strutturare il contenuto dell’offerta, con riguardo alla capacità economica, tecnica e professionale richiesta per l’esecuzione delle prestazioni messe a gara.

- (commento di) Andrea Gandino, Il soccorso istruttorio nel D.Lgs. n. 36/2023: verso il definitivo abbandono del formalismo? (Giurispr. it. 1/2024, 163-168)

in tema di appalti (“cumulo alla rinfusa”):

- Cons. Stato V 21.8.23 n. 7870, pres. Sabatino, est. Grasso (Giurispr. it. 1/2024, 163 solo massima): 1. E` legittima l’aggiudicazione di un appalto a favore di un consorzio stabile che si sia avvalso del c.d. cumulo alla rinfusa per soddisfare i requisiti di partecipazione alla gara, non potendo l’applicazione dell’istituto del c.d. cumulo alla rinfusa essere condizionata dalla scelta del consorzio stabile di servirsi, ai fini della partecipazione alla gara, dei requisiti delle singole imprese consorziate, siano esse state designate o meno all’esecuzione del contratto; con conseguente piena legittimità del consorzio stabile di integrare i requisiti richiesti dalla lex specialis della gara mediante quelli posseduti dalle proprie consorziate non esecutrici. 2. L’art. 225, 13º comma, secondo periodo, DLg 36/2023, consente ai consorzi stabili di poter fare ricorso in modo generalizzato al c.d. cumulo alla rinfusa, al fine di soddisfare i requisiti di partecipazione alla gara. Tale disposizione, avendo natura di norma di interpretazione autentica, è fornita ex se di efficacia retroattiva e, come tale, è sottratta al regime di efficacia differita, riguardante altre disposizioni del Codice dei contratti pubblici, disciplinando la stessa, in via transitoria, l’istituto del c.d. cumulo alla rinfusa. 3. La valutazione circa l’anomalia dell’offerta rientra nell’attività discrezionale della PA, di cui la stessa è titolare per il conseguimento e per la cura dell’interesse pubblico a lei affidato dalla legge e, come tale, questa valutazione sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che la stessa non sia manifestatamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità e travisamento dei fatti.

- (commento di) Silvia Ingegnatti, Sull’ammissibilità del ricorso al cumulo alla rinfusa negli appalti pubblici (Giurispr. it. 1/2024, 169-175)

in tema di beni culturali (vincolo):

- Trib. Roma 3^, 4.4.23, rel. Messina, Antico Caffè Greco (Giurispr. it. 1/2024, 85 T): L’eventuale mancata autorizzazione del Ministero dei Beni Culturali non già al rilascio dei locali (circostanza non prescrivibile, né prevista, da alcuna normativa), bensì alla rimozione, dall’immobile ove sono allocati, di beni di interesse storico, artistico, archeologico o etnografico non comporta l’ineseguibilità e improcedibilità dell’esecuzione per rilascio di cui all’art. 608 c.p.c., ma determina unicamente la consegna dell’immobile con tutto il suo corredo di beni con conseguente infondatezza dell’opposizione all’esecuzione proposta dal conduttore ai sensi dell’art. 615 c.p.c. Soccorrono al riguardo le norme di cui agli artt. 1592 e 1593 c.c. circa le addizioni non separabili, con il solo correttivo che rimarrebbe esclusa la facoltà di scelta del locatore di ritenerle o meno. 

Trib. Roma 3^, 4.4.23, rel. Messina, Antico Caffè Greco (Giurispr. it. 1/2024, 85 T) 

- (commento critico di) Diana D’Alberti, Tra Storia e Diritto: il Caffè Greco e il suo (inscindibile) compendio di arredi in cerca di proprietario (Giurispr. it. 1/2024, 87-94) 

in tema di impiego pubblico (Polizia di Stato):

- Ad. plen. 29.3.23 n. 12 (Giurispr. it. 1/2024, 157 s.m.): L’inidoneità attitudinale sopravvenuta non rientra nelle previsioni di cui all’art. 1 DPR 339/1982 e di conseguenza non dà luogo al passaggio del dipendente della Forza di Polizia ad altrui ruoli dell’Amministrazione della pubblica sicurezza o di altre amministrazioni dello Stato, ma è causa di cessazione del rapporto di lavoro ai sensi dell’art. 129 TU impiegati civili dello Stato. 

- (commento di) Sebastiano Castellucci, La cessazione dal servizio del personale della Polizia di Stato per inidoneità attitudinale (Giurispr. it. 1/2024, 157-162). L’accertamento negativo delle qualità attitudinali impedisce che il rapporto di lavoro del personale della Polizia di Stato possa proseguire presso altri ruoli della stessa o di altre amministrazioni pubbliche, a differenza di quanto accade quando viene a mancare l’idoneità psicofisica.

in tema di impiego pubblico (trasferimento d’azienda):

- Cass. 4^ lav., 8.2.23 n. 3747 (Giurispr. it. 1/2024, 149 T): In tema di trasferimento o conferimento di attività da pubbliche amministrazioni ad altri soggetti pubblici o privati, al personale trasferito è applicabile la tutela prevista dall’art. 2112 c.c., dovendosi escludere, in forza del richiamo di cui all’art. 31 DLg 165/2001, che la stessa richieda una vicenda traslativa di un’azienda in senso tecnico – purché il passaggio dei dipendenti sia effettivo – senza che ciò comporti garanzia di continuità del rapporto di lavoro dall’amministrazione pubblica al nuovo soggetto giuridico. 

- (commento di) Antonio Federici, Trasferimento di attività pubbliche e tutele giuslavoristiche: il rinvio includente all’art. 2112 c.c. (Giurispr. it. 1/2024, 152-156) 

in tema di impiego pubblico (mansioni):

- Cass. lav 10.3.23 n. 7209 (Giurispr. it. 1/2024, 142 T): Il conferimento di una posizione organizzativa (nella specie, presso l’Agenzia delle entrate) non comporta l’inquadramento in una nuova categoria contrattuale, ma unicamente l’attribuzione di una posizione di responsabilità, con correlato beneficio economico, sicché la revoca di tale posizione non costituisce demansionamento e non rientra nell’ambito di applicazione dell’art. 2103 c.c. e dell’art. 52 DLg 30.3.2001 n. 165.

- (commento di) Emanuela Fiata, La revoca di una posizione organizzativa non configura un demansionamento (Giurispr. it. 1/2024, 14144-148)

in tema di circolazione (autonoleggio con conducente):

- Cass. 2^, 2.11.23 n. 30372 (Giurispr. it. 1/2024, 4-7): In tema di sanzioni amministrative, nel caso di servizio pubblico non in linea a mezzo natanti in forza di autorizzazioni per noleggio con conducente, le limitazioni al transito nella ZTL del Canal Grande di Venezia, previste esclusivamente per i titolari di licenza NCC rilasciata da Comune diverso da quello di Venezia, sono ammissibili a condizione che non si risolvano in un sostanziale divieto di accesso, rientrando nella legittima discrezionalità amministrativa le riduzioni orarie di circolazione.

in tema di diritto d’autore (parodia):

- Cass. 1^, 30.12.23 n. 38165 (Giurispr. it. 1/2024, 109 T): In tema di diritto d’autore, la parodia costituisce un atto umoristico o canzonatorio che si caratterizza per evocare un’opera, o anche un personaggio di fantasia, attuata con finalità satiriche, umoristiche, comunque critiche, e non richiede un proprio carattere originale diverso dalla presenza di percettibili differenze rispetto all’opera o al personaggio che sono parodiati. La parodia deve rispettare un giusto equilibrio tra i diritti del soggetto che abbia titolo allo sfruttamento dell’opera, o del personaggio, e la libertà di espressione dell’autore della parodia stessa; in tal senso, la ripresa dei contenuti protetti può giustificarsi nei limiti connaturati al fine parodistico e sempre che la parodia non rechi pregiudizio agli interessi del titolare dell’opera o del personaggio originali. 

- (commento di) Carlo Eligio Mezzetti, Qui rido io: la parodia tra diritto d’autore e libertà di espressione (Giurispr. it. 1/2024, 112-121). La libertà di parodia costituisce una dimensione non secondaria della libertà di pensiero e d’espressione. Benché non codificata in Italia nella legge sul diritto d’autore, essa è riconosciuta dalla giurisprudenza sin dal caso D’Annunzio/Scarpetta che si risolse in una seminale sentenza del Tribunale di Napoli (fu il primo processo per diritto d’autor in Italia). Là i rispettivi consulenti tecnici di parte furono Cotroneo e Croce, qui non si dibatte di temi così elevati, come il diritto della cultura ‘bassa’ rispetto a quella ‘alta’, ma di una semplice pubblicità televisiva (lo spot di un’acqua minerale gasata); eppure è stata, per la Suprema Corte, l’occasione per compiere interessanti puntualizzazioni, così come per l’autore, commentando la sentenza, di compiere un excursus sulla giurisprudenza europea e nazionale circa le libere utilizzazioni nel campo della proprietà intellettuale. Eduardo Scarpetta ebbe in vita grande successo, tanto da costruirsi una bella villa al Vomero sulla cui facciata campeggiava la scritta: Qui rido io, perché là “andava e stava in grazia ‘e Dio”. Ma nonostante la schiacciante vittoria giudiziaria, all’esito del procedimento penale promosso da D’Annunzio non calcò mai più le scene.

in tema di adozione (riconoscimento sentenze straniere):

- Cass. SSUU 26.6.23 n.18199 (Giurispr. it. 1/2024, 63 T): In tema di riconoscimento dell’efficacia della sentenza straniera di affidamento dei minori, qualora trovi applicazione la Convenzione dell’Aja del 18 ottobre 1996 in base all’art. 42 L 31.5.1995 n. 218 (Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato), le condizioni sostanziali di riconoscimento delle misure di protezione dei minori disposte dalla giurisdizione straniera risultano fissate dall’art. 23 di detta Convenzione e non dall’art. 64 L 218/1995, mentre il procedimento del riconoscimento innanzi al giudice italiano resta disciplinato, come previsto dall’art. 24 della medesima Convenzione, dalla legge italiana (principio affermato in relazione al riconoscimento in Italia dell’efficacia di una sentenza estera, emessa in uno stato non appartenente all’Unione europea, relativa all’affidamento dei figli minori e pronunciate in un giudizio nel quale la parte convenuta, pur ritualmente costituitasi innanzi al giudice straniero, non aveva in quella sede sollevato alcuna eccezione circa la carenza della competenza giurisdizionale del giudice adito). 

- (nota di) Luca Penasa, Le Sez. un. omettono di pronunciarsi su una questione circa la competenza internazionale indiretta del giudice straniero (Giurispr. it. 1/2024, 65-69) 

in tema di testamento:

- Cass. 2^, 31.10.23 n. 30237 (Giurispr. it. 1/2024, 7-8): Nel testamento olografo l’omessa o incompleta indicazione della data ne comporta l’annullabilità; l’apposizione di questa ad opera di terzi, invece, se effettuata durante il confezionamento del documento, lo rende nullo perché, in tal caso, viene meno l’autografia stessa dell’atto, senza che rilevi l’importanza dell’alterazione. Peraltro, l’intervento del terzo, se avvenuto in epoca successiva alla redazione, non impedisce al negozio mortis causa di conservare il suo valore tutte le volte in cui sia comunque possibile accertare la originaria e genuina volontà del de cuius. Sì che va confermata la sentenza di merito che ha ritenuto che la data apposta da un terzo integri una nullità di carattere formale, suscettibile di conferma ex art. 590 c.c., tenuto conto che l’erede legittimo aveva dato volontaria e consapevole esecuzione al testamento, consegnando ai legatari i beni immobili che la testatrice gli aveva lasciato.

in tema di demanio (patrimonio indisponibile):

- Cass. 2^, 25.10.23 n. 29560 (Giurispr. it. 1/2024, 9-10): I beni pubblici appartenenti al patrimonio indisponibile, la cui destinazione all’uso pubblico deriva da una determinazione legislativa, non perdono il loro carattere per declassificazione tacita dovuta alla semplice circostanza della sospensione dell’uso per lunghissimo tempo. (La SC conferma la sentenza della Corte d’appello che ha qualificato patrimonio indisponibile l’area, inizialmente appartenuta all’ente Opera Nazionale Maternità e Infanzia, vincolata dalla legge, che aveva trasferito il detto patrimonio al comune, allo svolgimento di funzioni relative agli asili nido e ai consultori comunali).

in tema di diritti reali (servitù di antenna):

- Cass. 2^, 8.11.23 n. 31101 (Giurispr. it. 1/2024, 1-2): In tema di servitù di passaggio di antenna a favore di radioamatore, il diritto all’installazione dell’impianto sulla proprietà esclusiva altrui deriva direttamente dall’art. 21 Cost., di talché, nei casi in cui quest’ultimo non possa utilizzare spazi propri o comuni vi è l’obbligo, da parte dei proprietari di un immobile, di consentire la collocazione di antenne sulle porzioni in loro dominio esclusivo, senza diritto all’indennizzo e senza previa autorizzazione scritta, ma nei limiti del rispetto dei diritti proprietari, ai sensi dell’art. 91, 3º comma, 92, 7º comma, e 209, 2º comma, DLg 259/2003.

in tema di diritti reali (livelli):

- Cass. 2^, 6.11.23 n. 30823 (Giurispr. it. 1/2024, 2-4): Il c.d. “livello” ha natura di diritto reale di godimento su bene altrui, assimilabile all’enfiteusi, sicché la sua esistenza va accertata mediante il titolo costitutivo del diritto o l’atto di ricognizione, mentre è da escludersi la rilevanza dei dati catastali.

in materia di contratti (nullità):

- Sibilla Alunni (a cura di), Nullità di protezione e rilievo officioso del giudice (Giurispr. it. 1/2024, 203-210): rassegna di giurisprudenza

in diritto civile (rimedi):

- Fabrizio Piraino, La categoria del rimedio nel sistema del diritto civile a partire dagli studi di Enrico Gabrielli (Giurispr. it. 1/2024, 211-244) 

in materia penale: 

- Cass. SSUU pen. 27.4-27.7.23 n. 32939 (Giurispr. it. 1/2024, 176 T): Il giudice può subordinare, a norma dell’art. 165 c.p., il beneficio della sospensione condizionale della pena al pagamento della somma dovuta a titolo di risarcimento del danno, nonché all’obbligo della restituzione dei beni conseguiti per effetto del reato, solo a condizione che nel giudizio vi sia stata costituzione di parte civile. 

- (commento di) Marco Venturoli, Sospensione condizionale della pena e obblighi riparatori al vaglio delle Sezioni unite (Giurispr. it. 1/2024, 177-182)

in procedura penale:

- Corte cost. 27.7.23 n. 170, pres. Sciarra, red. Modugno (Giurispr. it. 1/2024, 195 s.m.): La corrispondenza non scade più in documentazione, neppure una volta che abbia raggiunto il recapito del destinatario.

- (commento di) Marco Tullio Morcella, Ed ora, come si può apprendere la corrispondenza archiviata? (Giurispr. it. 1/2024, 195-197). La Corte costituzionale ha stabilito - a proposito delle mail e delle chat whatsapp del parlamentare Renzi - che la corrispondenza archiviata in un dispositivo elettronico può formare oggetto di sequestro, ma nell’ordinamento non vi è traccia di previsioni che corroborino l’assunto.

c.s.

Minorità

- Minorità è l'incapacità di servirsi della propria intelligenza senza la guida di un altro. Sapere Aude! Abbi il coraggio di servirti della tua propria intelligenza (Immanuel Kant, da Che cos'è l'illuminismo?)

- È tipico delle dittature presentare lo stato di minorità come qualcosa di positivo e auspicabile. Perché, in effetti, per il potere lo è. (Eleonora Barbieri)