Guida al diritto (48/2023)

in tema di diritti umani:

- Fausto Pocar*, Dichiarazione dei diritti umani, 75 anni di principi da proiettare verso il futuro (Guida al diritto 48/2023, 12-14, editoriale) [*professore emerito di Diritto internazionale presso l’Università di Milano]

sul DL proroghe:

DL 29.9.2023 n. 132 - L 27.11.2023 n. 170, Disposizioni urgenti in materia di proroga di termini normativi e versamenti fiscali

- Laura Biarella, guida alla lettura e mappa delle novità (Guida al diritto 48/2023, 16-26) sotto il titolo “Dai crimini di guerra al lavoro agile dei fragili, tutte le proroghe fissate dalla nuova legge” [fra l’altro, modifiche al codice dei contratti pubblici]

NB – Per la guida alla lettura del decreto-legge (a cura di Laura Biarella), vedasi Guida al diritto 39/2023, 26-30, sotto il titolo: Prorogati i termini normativi e fiscali: focus su prima casa, cripto-attività e scuola, 

in tema di sanità (danni da emotrasfusione):

- Cons. Stato III 30.10.23 n. 9308, pres. rel. Greco (Guida al diritto 48/2023, 94 T): Nella definizione delle controversie da emotrasfusioni attraverso il modulo transattivo l’Amministrazione deve compiere una valutazione discrezionale con riguardo alla specifica vicenda e alle esigenze del danneggiato da emotrasfusioni, tenendo conto non solo delle sue esigenze patrimoniali, ma anche delle sopravvenienze costituite dalla definizione medio tempore del giudizio civile con condanna generica della stessa Amministrazione, unitamente al suo interesse a chiudere immediatamente il contenzioso. Nell’esitare l’istanza di accesso al modulo transattivo, non risultano ostativi i termini di cui all’art. 5, comma 1, lettere a) e b), del DM 4.5.2012, i quali si limitano a definire un arco temporale entro il quale la domanda di adesione alla procedura transattiva può essere presentata. La prescrizione del diritto al risarcimento del danno, invece, rileva laddove sia intervenuta una sentenza accertativa della prescrizione.

- (commento di) Giulia Pernice, Rapporti con la fonte regolamentare, si va verso un altro intervento plenario (Guida al diritto 48/2023, 98-101) 

in tema di permesso di soggiorno:

- TAR Reggio Calabria 6.11.23 n. 818, pres. Mazzulla, est. De Col (Guida al diritto 48/2023, 30): La scadenza del permesso di soggiorno per lavoro stagionale non osta alla possibilità di ottenere la conversione in permesso di soggiorno per lavoro subordinato. Diversamente, si violerebbe l’art. 24, comma 10, Tui (testo unico immigrazione), ai sensi del quale le uniche condizioni per la conversione del permesso di soggiorno sono la capienza delle quote periodicamente fissate con Dpcm, l’avvenuta assunzione del cittadino extracomunitario per almeno 3 mesi in occasione dell’ingresso autorizzato per lavoro stagionale e l’effettività del nuovo rapporto di lavoro. [Il TAR ha annullato il provvedimento con cui la Prefettura aveva revocato il nulla osta alla conversione di un permesso di soggiorno sul rilievo che al momento della domanda di conversione il permesso di soggiorno era scaduto. Secondo il TAR: a) non v’è alcuna indicazione legislativa dalla quale desumere che, ai fini della conversione del titolo di soggiorno, occorra presentare un titolo in corso di validità, di modo che l’interessato deve solo dimostrare di avere i requisiti per il rilascio del permesso di soggiorno, ossia un contratto di lavoro che assicuri mezzi di sostentamento adeguati, l’inequivoca volontà di integrarsi nel territorio e nel tessuto sociale, nonché l’esito favorevole del procedimento per l’attribuzione della quota di conversione del titolo; b) il termine di 60 giorni ex art. 5, comma 4, Tui per il rinnovo o la conversione del permesso di soggiorno non ha natura perentoria ma sollecitatoria, in quanto non contempla sanzione in caso di mancato rispetto del temine medesimo, e d’altronde le disposizioni di natura preclusiva sono di stretta interpretazione e non possono quindi, in mancanza di esplicito richiamo, essere applicate per analogia; 3) l’art. 5, comma 4, Tui esclude il rifiuto di rinnovo del permesso di soggiorno quando si tratti di irregolarità amministrativa sanabile, sicché l’A., nel valutare la domanda del lavoratore extracomunitario, deve accoglierla se ricorrono tutti i requisiti sostanziali che assicurano la regolarità del soggiorno, indipendentemente da ogni irregolarità pregressa e da ogni carenza formale.

sul ricorso cumulativo (in tema di silenzi su accesso civico):

- TAR Trieste 1^, 28.10.23 n. 333, pres. Modica de Mohac, est. Sinigoi (Guida al diritto 48/2023, 31): Il ricorso cumulativo, analogamente a quello collettivo, è un’eccezione, come tale da interpretarsi restrittivamente. La regola generale secondo cui con un ricorso è impugnabile un solo provvedimento può essere derogata nelle sole ipotesi in cui la cognizione, nel medesimo giudizio, della legittimità di più provvedimenti sia imposta dall’esigenza di concentrare in un’unica analisi l’apprezzamento della correttezza dell’azione amministrativa, e solo quando questa viene censurata nella sua complessità per profili che ne inficiano trasversalmente le diverse, ma connesse, sequenze di atti. È pertanto necessario, perché sia ammissibile un ricorso cumulativo avverso distinti provvedimenti, che gli stessi siano riferibili al medesimo procedimento amministrativo, seppur inteso nella sua più ampia attitudine semantica, e che con il gravame vengano dedotti vizi che colpiscono, nella medesima misura, i diversi atti impugnati, di modo che la cognizione delle censure dedotte a fondamento del ricorso interessi allo stesso modo il complesso dell’attività provvedimentale contestata dal ricorrente e che non residui quindi alcun margine di differenza nell’apprezzamento della legittimità dei singoli provvedimenti congiuntamente gravati. [Nella specie, nonostante l’identità di contenuto delle corrispondenti istanze di accesso civico generalizzato, volte a conoscere la marca dei test in vitro utilizzati per la verifica dei campioni di rilevamento del virus SARS COV-2, il TAR ha dichiarato inammissibile il ricorso cumulativo avverso i susseguenti “silenzi” tenuti da plurimi soggetti pubblici e privati (aziende sanitarie, cliniche sanitarie, laboratori di analisi), evocati in giudizio assieme, al di fuori di qualsiasi connessione procedimentale e funzionale]

 in tema di equo compenso:

- TAR Milano 2^, 29.11.23 n. 2852, pres. Russo, est. Cozzi (Guida al diritto 48/2023, 31): In base alla norma sull’equo compenso, gli Ordini professionali, quali enti esponenziali della categoria, hanno interesse, per verificare la conformità alle norme che presiedono all’attività professionale e alla sua remunerazione nel rispetto della legge n. 49/2023, alla visione di un accordo di litigation funding, dato che esso pone il problema della scelta dei difensori e della loro successiva remunerazione da parte della società benefit cessionaria. [NB - Litigation funding è un contratto atipico aleatorio, di derivazione anglosassone, in cui un soggetto acquisisce dai propri clienti i diritti che questi ultimi intendono far valere in giudizio (c.d. res litigiosa) e assume i costi per la successiva gestione del contenzioso. Questo schema negoziale, finalizzato a favorire l’accesso alla tutela giurisdizionale, è oggetto di una proposta di direttiva nell’ambito dell’Unione Europea. Il caso di specie riguardava appunto un accordo-quadro fra un’Associazione di comuni e una società, riconducibile al suddetto contratto atipico, connotato dalla cessione dei diritti da parte degli enti locali alla società benefit, tenuta alla gestione del contenzioso scegliendo i professionisti all’uopo dedicati]

in tema di discriminazione (nell’accesso all’impiego):

- Corte cost. 4.12.23 n. 211 (Guida al diritto 48/2023, 28): È incostituzionale la norma che, nel consentire alle vincitrici del concorso a vice-ispettore della polizia penitenziaria, assenti al corso di formazione a causa della maternità, di partecipare al corso immediatamente successivo (attivato, nella specie, a distanza di dodici anni), posticipa l’immissione in ruolo alla conclusione di detto corso successivo, anziché retrodatarla alla stessa data degli altri vincitori del medesimo concorso: ciò comporta infatti una ingiustificata disparità di trattamento per le donne in ragione della maternità, in contrasto con i principi di cui agli artt. 3, 31 e 37 Cost., determinando ritardo nella progressione in carriera e definitiva perdita di chance, con il rischio di compromettere il tempestivo accesso delle donne all’impiego e di disincentivare la partecipazione al concorso e persino la scelta della maternità.

in tema di discriminazione (per età): 

- Corte giust. Ue 7.12.23, causa C-518/22 (Guida al diritto 48/2023, 32): L’imposizione di un requisito di età nella selezione per ottenere l’impiego (nella specie, assistente di disabili) può essere giustificata alla luce del diritto all’autodeterminazione della persona interessata (nella specie, disabile). Nel bilanciamento tra interesse del prestatore di servizi e interesse a una prestazione idonea al proprio caso personale espresso dall’assistito disabile, va considerato infatti che la preferenza per una certa fascia di età espressa dal disabile rispetta il suo diritto di autodeterminazione. La normativa tedesca, tra l’altro, impone espressamente di soddisfare i desideri individuali dei disabili nell’ambito della fornitura dei servizi di assistenza personale: ciò in quanto gli interessati devono essere in grado di scegliere come, dove e con chi vivere, e in tale contesto sembra ragionevole aspettarsi che un assistente personale della stessa fascia di età del disabile si integri più facilmente nell’ambiente personale, sociale e universitario di quest’ultimo.

in tema di privacy (violazioni del Rgpd - Regolamento generale protezione dati):

- Corte giust. Ue, Grande sezione, 5.12.23, cause C-683/21 e C-807/21 (Guida al diritto 48/2023, 32): Si può infliggere una sanzione amministrativa pecuniaria per violazione del Rgpd a un titolare del trattamento dei dati solo se detta violazione sia stata commessa in modo illecito, ossia dolosamente o colposamente. L’illecito si verifica ogni volta che il titolare del trattamento non poteva ignorare l’illiceità del suo comportamento, a prescindere dal fatto che abbia avuto o meno cognizione dell’infrazione. Se il titolare del trattamento è una persona giuridica, non occorre che la violazione sia stata commessa da un suo organo amministratore o che quest’organo ne abbia avuto conoscenza: una persona giuridica è responsabile sia delle violazioni commesse dai suoi rappresentanti, direttori o amministratori, sia da quelle commesse da chiunque agisca nel quadro della sua attività commerciale o per suo conto. La Corte precisa le condizioni in presenza delle quali le autorità nazionali di controllo possono infliggere una sanzione amministrativa per violazione del Rgpd: l’imposizione di una sanzione siffatta presuppone un comportamento illecito, ossia una violazione commessa in modo doloso o colposo; se il destinatario della sanzione pecuniaria è parte di un gruppo di società, il calcolo dell’ammenda deve basarsi sul fatturato dell’intero gruppo; e l’irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria a una persona giuridica nella sua qualità di titolare del trattamento non può essere subordinata alla previa constatazione che detta violazione è stata commessa da una persona fisica identificata. Al titolare del trattamento può essere inflitta una sanzione pecuniaria anche per operazioni effettuate da un subappaltatore, nei limiti in cui tali operazioni possano essere imputate al titolare del trattamento.

in tema di privacy (informazioni commerciali, scoring finanziario ed esdebitazione):

- Corte giust. Ue 7.12.23, causa C-518/22 (Guida al diritto 48/2023, 32): 1. Lo scoring va considerato come “processo decisionale automatizzato”, vietato in linea di principio dal Rgpd (Regolamento generale protezione dati) se i clienti della società che tratta i dati gli attribuiscono un ruolo determinante nell’ambito della concessione di crediti. Spetta peraltro al tribunale amministrativo valutare se la legge federale tedesca sulla protezione dei dati contenga un’eccezione valida al divieto, conforme al Rgpd; in caso affermativo, dovrà verificare se siano soddisfatte le condizioni generali previste dal Rgpd ((Nella specie, cittadini tedeschi contestavano il rifiuto del Garante per la protezione dei dati di agire contro alcune attività di una società privata fornitrice di informazioni commerciali soprattutto alle banche). 2. Riguardo la concessione di una esdebitazione, è contrario al Rgpd il fatto che agenzie private conservino tali dati più a lungo del registro pubblico dei fallimenti. L’esdebitazione riveste importanza esistenziale per l’interessato, avendo lo scopo di consentirgli di partecipare nuovamente alla vita economica; e tali informazioni sono utilizzate come fattore negativo nelle valutazioni di solvibilità della persona interessata. Dunque, nei limiti in cui la conservazione dei dati è illecita, come è oltre i sei mesi, l’interessato ha diritto a che siano cancellati e l’agenzia è tenuta a cancellarli senza ritardo ingiustificato. 3. Per quanto riguarda la conservazione parallela delle medesime informazioni da parte della società privata durante i sei mesi, spetta al tribunale amministrativo ponderare gli interessi in gioco al fine di valutarne la liceità; e se concludesse che la conservazione dei dati è lecita, l’interessato avrà comunque la possibilità di opporsi al trattamento dei suoi dati e chiederne la cancellazione, a meno che la società non dimostri l’esistenza di legittimi motivi cogenti. 4. Infine, i giudici nazionali devono poter esercitare un controllo completo su ogni decisione giuridicamente vincolante dell’autorità di controllo.

sulla compensazione (in sede di esecuzione civile):

. Cass. 3^, 8.11.23 n. 31130 (Guida al diritto 48/2023, 44 T): Non è consentito, in nessun caso, eccepire la compensazione, né propria, né cosiddetta “impropria”, quando le reciproche pretese delle parti derivano dal medesimo titolo esecutivo giudiziale, che le ha ritenute distinte emettendo separate condanne reciproche, perché esse sono state comunque ritenute non suscettibili di reciproca elisione in sede di cognizione; è, in tal caso, possibile e necessario impugnare la sentenza costituente titolo esecutivo per ottenere, in sede di cognizione, il riconoscimento della compensazione cosiddetta tecnica ovvero l’accertamento contabile del saldo finale delle contrapposte partite, in caso di difetto dei presupposti di quest’ultima, con definitiva condanna, quindi, di una sola delle parti al pagamento della differenza dovuta in favore dell’altra.

- (commento di) Mario Piselli, Niente azione con più pretese ma serve impugnare la sentenza (Guida al diritto 48/2023, 48-49) 

in tema di mutuo (credito al consumo garantito da ipoteca sull’abitazione familiare):

- Corte giust. Ue 4^, 9.11.23, causa C-598/21 (Guida al diritto 48/2023, 104 s.m.): La direttiva 93/13, letta alla luce degli artt. 7 e 38 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione, osta a una normativa nazionale in forza della quale il controllo giurisdizionale del carattere abusivo di una clausola di scadenza anticipata contenuta in un contratto di credito al consumo non tiene conto del carattere proporzionato della facoltà lasciata al professionista di esercitare il diritto che gli deriva da tale clausola, alla luce di criteri connessi. In particolare, dovrà considerare l’entità dell’inadempimento del consumatore ai suoi obblighi contrattuali, quali l’importo delle rate che non sono state onorate rispetto all’importo totale del credito e alla durata del contratto, nonché la possibilità che l’applicazione di tale clausola comporti che il professionista possa procedere al recupero delle somme dovute in forza di detta clausola mediante la vendita, al di fuori di qualsiasi procedimento giudiziario, dell’abitazione familiare del consumatore.

- (commento di) Marina Castellaneta, Mutuo con garanzia per abitazione familiare, abusiva la clausola su scadenza anticipata che prevede la vendita (Guida al diritto 48/2023, 104-106)

in tema di straining:

- Cass. lav. 19.10.23 n. 29101 (Guida al diritto 48/2023, 50): Nelle ipotesi in cui il lavoratore chiede il risarcimento del danno all’integrità psico-fisica in conseguenza di una pluralità di comportamenti del datore di lavoro di natura asseritamente persecutoria, il giudice è tenuto a valutare se le condotte denunciate, pur non essendo accomunate da un intento “ritorsivo”, possono essere considerate vessatorie e mortificanti per il lavoratore e, come tali, ascrivibili a responsabilità del datore di lavoro.

- (commento di) Maria Cristina Compagnoli, Il via al risarcimento per il lavoratore prescinde dall’intento persecutorio (Guida al diritto 48/2023, 53-59) [i confini tra mobbing e straining]

in tema di arricchimento senza causa:

- Cass. SSUU 5.12.23 n. 33954 (Guida al diritto 48/2023, 29): Per evitare elusioni della norma, è precluso l’esercizio dell’azione di arricchimento ove l’azione suscettibile di proposizione in via principale sia andata persa per un comportamento imputabile all’impoverito, e quindi (nei casi più frequenti) per prescrizione e decadenza. Si deve infatti distinguere tra le ipotesi in cui il rigetto deriva dal riconoscimento della carenza ab origine dei presupposti fondanti la domanda c.d. principale da quelli in cui derivi dall’inerzia dell’impoverito o dal mancato assolvimento di qualche onere cui la legge subordinava la difesa di un suo interesse. Ad esempio, se la domanda principale è correlata a una pretesa scaturente da un contratto di cui si lamenta l’esecuzione in maniera difforme da quanto pattuito, chiedendosi il ristoro del pregiudizio subito e si accerta che il contratto era affetto da nullità, lo spostamento contrattuale si palesa privo di una giusta causa e legittima quindi la proposizione, anche in via subordinata nel medesimo giudizio, dell’azione di arricchimento. Se viceversa il rigetto sia derivato dalla mancata prova da parte del contraente del danno derivante dall’altrui condotta inadempiente, la domanda di arricchimento resta preclusa in ragione della clausola di cui all’art. 2042 c.c. Si deve dunque distinguere in merito alle ragioni del rigetto e il giudice al quale è proposta da domanda di arricchimento deve verificare se sia stata riscontrata una carenza originaria del diverso titolo fondante la domanda c.d. principale.

in tema di ATP (accertamento tecnico preventivo):

- Corte cost. 10.11.23 n. 202, pres. Barbera, red. Amoroso (Guida al diritto 48/2023, 34 T): Sono incostituzionali gli artt. 669-quaterdecies e 695 c.p.c. nella parte in cui non consentono di proporre il reclamo previsto dall’art. 669-terdecies c.p.c. avverso il provvedimento che rigetta il ricorso per la nomina del consulente tecnico preventivo ai fini della composizione della lite, di cui all’art. 696-bis del medesimo codice.

- (commento di) Eugenio Sacchettini, Un divieto illegittimo sotto i profili di ragionevolezza ed eguaglianza (Guida al diritto 48/2023, 41-43)

in materia penale (attenuanti per l’omicidio in ambito familiare):

- Corte cost. 31.10.23 n. 197, pres. Sciarra, red. Viganò (Guida al diritto 48/2023, 72 T): In tema di concorso di circostanze è illegittimo l’art. 577, 3° comma, c.p. nella parte in cui vieta al giudice di ritenere prevalenti le circostanze attenuanti di cui agli artt. 62, primo comma, n. 2) e 62-bis del codice penale.

- (commento di) Alberto Cisterna, Il drastico limite di calibrare la pena non è per la Consulta giustificabile (Guida al diritto 48/2023, 81-86) [l’errore del legislatore nell’approccio al tema della violenza domestica con le misure dettate dal c.d. codice rosso, che hanno privato di densità “tecnica” e “umana” l’apprezzamento giurisdizionale]

c.s.

Cultura woke

“Credo di essere woke, ma credo che la parola sia cambiata. Se significasse ancora quello che significava, ovvero essere consapevoli dei privilegi, cercare di aumentare l’uguaglianza e ridurre l’oppressione o combattere il razzismo, il sessismo, l’omofobia … sì, sono decisamente woke. Ma se ora woke significa essere dei prepotenti puritani e autoritari che fanno licenziare la gente per oneste opinioni o fatti, allora no, non lo sono” (Ricky Gervais, comico inglese, nello show Armageddon su Netflix, 25/12/2023)