Guida al diritto (49/2023)

sulla professione forense:

- Angelo Ciancarella*, Un tavolo per l’avvocatura di domani ma il menù ricorda troppo quello di ieri (Guida al diritto 49-50/2023, 12-14, editoriale): commento a margine della “sessione ulteriore” del Congresso nazionale forense, svoltai a Roma il 15-16 dicembre 2023 [*giornalista specializzato nel settore giuridico]

in tema di immigrazione:

DL 5.10.2023 n. 133 - L 1.12.2023 n. 176, Disposizioni urgenti in materia di immigrazione e protezione internazionale, nonché per il supporto alle politiche di sicurezza e la funzionalità del Ministero dell'interno

- testo del decreto convertito in legge (Guida al diritto 49-50/2023, 16-41) sotto il titolo “Stretta sulle regole del gratuito patrocinio, se la domanda è reiterata decide ora il questore. 

- guida alla lettura (mappa del provvedimento), a cura di Laura Biarella (Guida al diritto 49-50/2023, 42-49)

N.B.: testo del decreto legge e commenti in Guida al diritto 41/2023, 13-37.

in tema di immigrazione:

DLg 18.10.23 n. 152 (GU 2.11.23 n. 256, in vigore dal 17 novembre 2023), Attuazione della direttiva (UE) 2021/1883 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 ottobre 2021, sulle condizioni di ingresso e soggiorno di cittadini di paesi terzi che intendano svolgere lavori altamente qualificati, e che abroga la direttiva 2009/50/CE del Consiglio.

- testo del decreto (Guida al diritto 49-50/2023, 50-53) sotto il titolo: Carta europea “Blu Eu”, ampliata la platea degli ingressi in Italia per lavori qualificati 

- commento di Marco Noci, La riforma modifica il permesso in uno strumento efficace e flessibile (Guida al diritto 49-50/2023, 54-58)

in tema di asilo:

- Corte giust. Ue 2^, 23.11.23, causa C-614/22 (Guida al diritto 49-50/2023, 64): La direttiva 2011/95 non prevede l’estensione a titolo derivato dello status di rifugiato o dello status di protezione sussidiaria ai familiari di una persona che gode di tale status, i quali non soddisfino individualmente le condizioni per il riconoscimento di detto status. Gli artt. 20 e 23 della direttiva vanno interpretati infatti nel senso che non impongono agli Stati membri di riconoscere a un genitore familiare di un minore che gode dello status di rifugiato in uno Stato membro il diritto di beneficiare della protezione internazionale in tale Stato membro. Uno Stato membro potrebbe comunque andare oltre detto limite, concedendo una tutela “a titolo derivato”, ma si tratta pur sempre di una facoltà (che il Belgio, nella fattispecie, non ha esercitato). 

in materia edilizia:

- Cons. Stato VI 17.11.23 n. 9879, pres. Simonetti, rel. Maggio (Guida al diritto 49-50/2023, 102 T): Sussiste la responsabilità risarcitoria del comune che annulla in autotutela un permesso di costruire che non poteva essere rilasciato, ancorché ridotta ai sensi dell’art. 1227, comma 1, c.c., qualora per un verso il comune con colpevole negligenza non si avveda di un vincolo autostradale che risultava dagli atti; e per altro verso la parte privata, per mezzo del proprio progettista, attesti erroneamente l’inesistenza di vincoli.

- (commento di) Davide Ponte, Corresponsabile il privato che attesta la mancanza di vincoli a edificare (Guida al diritto 49-50/2023, 105-109)

in tema di appalti:

- TAR Lecce 2^, 20.11.23 n. 1296, pres. Mangia, est. Dello Preite (Guida al diritto 49-50/2023, 62): In materia di gare pubbliche, le certificazioni relative alla regolarità contributiva e tributaria delle imprese partecipanti, emanate dagli organi preposti, si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne e valutarne il contenuto, non residuando in capo a loro alcun margine discrezionale di apprezzamento sul contenuto o sui presupposti. Il concordato volto all’estinzione di debiti tributari pregressi alla partecipazione a una procedura a evidenza pubblica, per poter neutralizzare la causa di esclusione di cui all’art. 80 comma 5, Dlg 50/2016 deve prevedere l’impegno a estinguere per intero la pendenza fiscale, mentre, per converso, in ogni altra circostanza la stazione appaltante dovrà procedere all’esclusione dell’operatore economico. 

in tema di appalti:

- TAR Genova 1^, 15.11.23 n. 935, pres. Caruso, est. Miniussi (Guida al diritto 49-50/2023, 63): Il supporto alla riscossione dei tributi e di tutte le entrate è per legge riservato ad operatori che devono essere preventivamente abilitati all’esercizio di tale attività ai sensi dell’art. 52 DLg 446/1997 e dell’art. 1, comma 806, L 160/2019, il quale stabilisce, per i soggetti che svolgono esclusivamente le funzioni e le attività di supporto propedeutiche all’accertamento e alla riscossione delle entrate degli enti locali, l’iscrizione obbligatoria in una sezione separata dell’albo di cui all’art. 53 DLg 446/1997. Tali soggetti, per espressa previsione normativa, devono essere dotati di un capitale sociale definito per legge in misure minime a seconda delle dimensioni demografiche dell’Ente. (Il TAR ha ritenuto illegittima la lex specialis che riservava ai soli avvocati la partecipazione alla gara per l’affidamento del servizio di supporto al recupero coattivo delle sanzioni pecuniarie per verbali di violazione e ordinanze-ingiunzione elevati dal corpo di polizia municipale di un comune).

in tema di usucapione:

- Cass. 2^, 30.11.23 n. 33453 (Guida al diritto 49-50/2023, 72-73 s.m., annotata da Mario Piselli): Il semplice godimento della cosa comune da parte di uno dei compossessori non è di per sé idoneo a far ritenere lo stato di fatto funzionale all’esercizio del possesso ad usucapionem, poiché ben potrebbe trattarsi della conseguenza di un atteggiamento di mera tolleranza da parte degli altri compossessori; è dunque necessario, ai fini dell’usucapione, la manifestazione del dominio esclusivo sulla cosa attraverso un’attività apertamente e inoppugnabilmente incompatibile con il possesso altrui, gravando l’onere della relativa prova su chi invoca l’avvenuta usucapione del bene.

in tema di privacy:

- Corte giust. Ue 3^, 14.12.23, causa C-340/21 (Guida al diritto 49-50/2023, 64): In caso di divulgazione non autorizzata di dati personali, o di accesso non autorizzato a tali dati, i giudici non possono dedurre da questo solo fatto che le misure di sicurezza adottate dal titolare del trattamento non fossero adeguate, ma devono esaminare l’adeguatezza di tali misure in concreto., ed è al titolare del trattamento che incombe di provare tale adeguatezza. Nell’ipotesi in cui la divulgazione non autorizzata di dati personali, o l’accesso non autorizzato a tali dati, siano stati commessi da terzi (criminali informatici), il titolare del trattamento può essere tenuto a risarcire un danno, salvo che riesca a dimostrare che tale danno non gli è in alcun modo imputabile. Il timore di un potenziale utilizzo abusivo dei propri dati personali da parte di terzi, che una persona nutre a seguito di una violazione del Rgpd (Regolamento generale protezione dati) può di per sé costituire un «danno immateriale» risarcibile.

in tema di condominio: 

- Cass. 3^, 7.12.23 n. 34370 (Guida al diritto 49-50/2023, 61): Il ristoro dei danni da infiltrazione d’acqua (dovuti, nella specie, alla realizzazione di opere edilizie illegittime incidenti sul tetto condominiale eseguite nel 1997, ma manifestatisi nel 2005) non spetta a chi era proprietario nel passato, ma al nuovo condomino che ha patito concretamente le conseguenze del danno (e che, nella specie, aveva acquistato l’appartamento nel 2004).

in tema di lavoro (ferie):

- Corte giust. Ue 1^, 14.12.23, causa C-206/22 (Guida al diritto 49-50/2023, 64): Il diritto dell’Ue non esige che i giorni di ferie annuali retribuite durante i quali il lavoratore non è malato, ma collocato in quarantena a causa di un contatto con una persona infetta da un virus, debbano essere recuperati. Le ferie annuali retribuite mirano infatti a consentire al lavoratore di riposarsi dall’esecuzione delle mansioni attribuitegli secondo il suo contratto di lavoro e di beneficiare di un periodo per rilassarsi e ricrearsi. A differenza di una malattia, un periodo di quarantena non impedisce di per sé la realizzazione di tale finalità. Pertanto il datore di lavoro non è tenuto a compensare gli svantaggi derivanti da un evento imprevedibile come la messa in quarantena, che potrebbe impedire al dipendente di approfittare pienamente e come desidera del suo diritto annuale alle ferie retribuite.

in tema di lavoro (sospensione dell’attività imprenditoriale per lavoro sommerso):

- Cons. Stato II 19.5.23 n. 4991, pres. Saltelli, est. Sestini (Guida al diritto 49-50/2023, 63-64): Il provvedimento di sospensione dell’attività imprenditoriale ex art. 14 DLg 9.4.2008 n. 81 (Attuazione dell'articolo 1 della legge 3 agosto 2007, n. 123, in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro) è revocabile da parte dell’autorità che lo ha emanato in caso di regolarizzazione dei lavoratori, di accertato ripristino delle condizioni di lavoro o di pagamento di una somma aggiuntiva, salva comunque l’applicazione di sanzioni penali, civili, amministrative. La Circolare ministeriale n. 33/2009 distingue nettamente gli effetti della sospensione ex art. 14 sotto il profilo spaziale e temporale. Sotto il primo profilo, l’art. 14 circoscrive l’efficacia del provvedimento all’unità produttiva in cui si sono verificate le violazioni. Sotto il secondo profilo, si limita a sancire che gli effetti sospensivi decorrono dalle ore 12 del giorno successivo, oppure, qualora il lavoro non possa essere interrotto, dalla cessazione dell’attività in corso, senza nulla prevedere in ordine al termine finale del provvedimento. Ora, poiché obiettivo della norma è impedire nuove e più gravi conseguenze per la salute e la sicurezza dei lavoratori fino alla verifica della completa regolarizzazione della loro situazione lavorativa, la mancata previsione di un termine finale non può integrare violazione del principio di proporzionalità che governa ogni sistema sanzionatorio: i valori della salute e della sicurezza dei lavoratori si pongono infatti al di sopra di ogni requisito/presupposto “tecnico”, sicché assoluta prevalenza va data alla funzione di contrasto la lavoro sommerso, quale possibile fonte di pericolo per l’incolumità dei prestatori d’opera. 

in materia fiscale (crediti non spettanti e crediti inesistenti):

- Cass. SSUU 11.12.23 n. 34419 (Guida al diritto 49-50/2023, 60): Il termine decadenziale lungo riguarda solo i crediti inesistenti, intendendosi per tali quelli che rispondono contemporaneamente a due requisiti: 1) il credito in tutto o in parte è il risultato di un’artificiosa rappresentazione, o è del tutto carente dei presupposti costitutivi previsti dalla legge, o, pur sorto, è già estinto al momento del suo utilizzo; 2) l’inesistenza non è riscontrabile con i controlli ex artt. 36-bis e 36-ter DPR 600/1973 e 54-bis DPR 633/1972. Ove sussista il primo di detti requisiti, ma l’inesistenza sia riscontrabile con controllo formale o automatizzato, si applicano i termini ordinari di accertamento, trattandosi di credito non spettante. (Dalla pronuncia emerge quanto sia sfavorevole al contribuente la norma del decreto delegato sulle procedure di accertamento che anche per i crediti non spettanti ha previsto l’applicazione dei termini decadenziali lunghi al pari dei crediti inesistenti. La norma, peraltro, riguarda il futuro, mentre per il passato il contribuente resta tutelato da questa pronuncia).

in procedura civile:

- Cass. 2^, 7.11.23 n. 30969 (Guida al diritto 49-50/2023, 66 T): Qualora il giudice di secondo grado dichiari la nullità del giudizio e della sentenza di primo grado, deve trattenere la causa e deciderla nel merito, in quanto le ipotesi di rimessione del giudizio al primo giudice sono tassative e non estensibili analogicamente; tuttavia, prima di introitare la causa in decisione, è imprescindibile che il giudice d’appello non soltanto disponga la rinnovazione degli atti nulli, ma dovrà consentire alla parte – rimasta senza sua colpa contumace nel giudizio di primo grado – di svolgere tutte quelle attività che, a causa della nullità di detto giudizio, le sono state precluse (pur avendone chiesto l’ammissione), non potendo trovare applicazione il divieto dello jus novorum in tutti i casi in cui il processo di primo grado non si sia legittimamente svolto. (La SC ha accolto il ricorso con rinvio perché il giudice di secondo grado non aveva accordato all’appellante i termini richiesti)

- (commento di) Eugenio Sacchettini, Primo grado non lecitamente svolto, nessun divieto allo “jus novorum” (Guida al diritto 49-50/2023, 69-71)

in materia penale (abuso d’ufficio):

- Cass. pen. 6^, 22.6-4.10.23 n. 40428 (Guida al diritto 49-50/2023, 86 T): L’ingiustizia del vantaggio o del danno assume un ruolo di rilievo all’interno della fattispecie di reato dell’abuso d’ufficio, in quanto rappresenta la nota di disvalore che caratterizza. e differenzia l’ambito degli abusi penalmente rilevanti dal mero illecito amministrativo. Accertata, dunque, la violazione della norma di legge o la mancata astensione, è proprio l’ingiustizia del risultato conseguito ad attribuire rilevanza penale alla condotta dell’agente: l’aggettivo “ingiusto”, espressamente richiesto dalla norma incriminatrice, postula la necessità che alla condotta abusiva si aggiunga un vantaggio perseguito dall’agente ovvero un danno cagionato che sia contra legem, nel senso che il risultato economico dell’azione deve essere tale da violare una norma dell’ordinamento diversa da quella incriminatrice (cosiddetta “doppia ingiustizia”). (La SC precisa che il profilo dell’ingiustizia non può essere desunto implicitamente dall’illegittimità della condotta, in quanto il requisito della doppia ingiustizia presuppone l’autonoma valutazione degli elementi costitutivi del reato)

- (commento di) Giuseppe Amato, Indicazioni utili della Suprema corte sulla rilevanza della raccomandazione (Guida al diritto 49-50/2023, 90-93)

in procedura penale (equità del processo - intercettazioni):

- Cedu 2^, 28.11.23, ric. 2551/18 (Guida al diritto 49-50/2023, 112 solo massima): Non si configura violazione della presunzione di innocenza nei casi in cui il presidente della Corte suprema sia sentito come testimone nel momento in cui non fa parte del collegio giudicante e i magistrati componenti del collegio non si trovano in una posizione di subordinazione rispetto al presidente della corte. La pubblicazione sui media di intercettazioni telefoniche riguardanti il procedimento in corso non costituisce una violazione dell’equità del processo e della presunzione d’innocenza in particolare perché i giudici togati, in quanto professionisti altamente qualificati, non sono certo influenzati da articoli di stampa o rumours.

- (commento di) Marina Castellaneta, Rendere pubbliche le intercettazioni su un procedimento in corso non viola sempre il principio di equità (Guida al diritto 49-50/2023, 112-114) 

c.s.

Intelligenza artificiale

- Il cervello umano non è una macchina digitale, ma (almeno prevalentemente) analogica.

- If a machine is expected to be infallible, it cannot also be intelligent (Alan Turing) [da una macchina ci si aspetta che sia infallibile, non anche che sia intelligente]