Guida al diritto (14/2023)

sul nuovo codice dei contratti pubblici:

- Marcello Clarich e Gianfrancesco Fidone*, Codice appalti: non basta la fiducia servono anche i controlli di risultato (Guida al diritto 14/2023, 12-13, editoriale) [*Clarich: professore ordinario di Diritto amministrativo presso La Sapienza Università di Roma; Fidone: ricercatore di Diritto amministrativo presso La Sapienza Università di Roma]

sul c.d. decreto bollette:

DL 30.3.2023 n. 34 [GU 30.3.23 n. 76, in vigore dal 31 marzo 2023], Misure urgenti a sostegno delle famiglie e delle imprese per l'acquisto di energia elettrica e gas naturale, nonché in materia di salute e adempimenti fiscali. 

- testo del decreto (Guida al diritto 14/2023, 14-20)

- mappa delle principali novità (guida alla lettura) a cura di Laura Biarella (Guida al diritto 14/2023, 21-29) [contrasto alla violenza nei confronti del personale medico; adesione agevolata e definizione agevolata dei procedimenti di accertamento e delle controversie tributarie, ecc.]

- commenti:

- Aldo Natalini, Stretta sulle aggressioni ai medici: da due a cinque anni di reclusione (Guida al diritto 14/2023, 30-34) [misure penali: le modifiche al codice penale]

- Aldo Natalini, Tregua fiscale: irregolarità formali sanabili fino al 31 ottobre prossimo (Guida al diritto 14/2023, 35-39) [le misura tributarie] 

- Aldo Natalini, C’è tempo fino alla sentenza di appello per fruire della causa di non punibilità (Guida al diritto 14/2023, 40-42) [lo scudo penale]

in tema di responsabilità e risarcimento:

- Cass. VI-3, 1.2.23 n. 3018(Guida al diritto 14/2023, 50 T, sotto il titolo “Ristoro da fatto illecito: al giudice la scelta del metodo più giusto per calcolare gli interessi”): Il risarcimento del danno da fatto illecito costituisce debito di valore e, in caso di ritardato pagamento, gli interessi non costituiscono un autonomo diritto del creditore, ma svolgono una funzione compensativa tendente a reintegrare il patrimonio del danneggiato, qual era all’epoca del prodursi del danno, e la loro attribuzione costituisce una mera modalità o tecnica liquidatoria. Ne consegue che il giudice di merito può procedere alla liquidazione della somma dovuta a titolo risarcitorio e dell’ulteriore danno da ritardato pagamento, utilizzando la tecnica che ritiene più appropriata al fine di reintegrare il patrimonio del creditore.

- (commento di) Mario Piselli, Sul risarcimento al professionista criteri non condivisibili della Corte (Guida al diritto 14/2023, 56-59)

in tema di diritti d’autore (parodia):

- Cass. 1^, 30.12.22 n. 38165 (Guida al diritto 14/2023, 60 solo massima): La parodia costituisce un atto umoristico o canzonatorio che si caratterizza per evocare un’opera ma non richiede un proprio carattere originale, diverso dalla presenza di percettibili differenze rispetto all’opera parodiata. L’attività di parodia può avere a oggetto un personaggio di fantasia, qualificabile peraltro come opera dell’ingegno. Anche alla luce delle indicazioni offerte dalla Corte di giustizia Ue, affinché la parodia possa essere ritenuta lecita, si deve ravvisare un giusto equilibrio tra i diritti del soggetto che abbia titolo allo sfruttamento dell’opera e la libertà di espressione dell’autore della parodia. La ripresa di contenuti protetti può giustificarsi nei limiti connaturati al fine parodistico e sempre che la parodia non rechi pregiudizio agli interessi (anche di natura economica) del titolare dell’opera originale. 

- (commento di) Andrea Sirotti Gaudenzi, Parodia di Zorro, quando risponde a fini di pura critica e derisione non serve il consenso (Guida al diritto 14/2023, 60-66)

in materia antimafia:

- Cass. pen. 2^, 17.11.22-19.1.23 n. 2156 (Guida al diritto 14/2023, 84 s.m., annotata): Una prospettiva costituzionalmente orientata impone di parificare il diniego di iscrizione all’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori dei lavori (c.d. white list) all’interdittiva antimafia, cosicché anche nei confronti del primo è consentito all’azienda di richiedere l’applicazione del controllo giudiziario ex art. 34-bis del codice antimafia. 

in materia di inquinamento (inceneritori):

- Cons. Stato IV 3.3.23 n. 2245, pres. Poli, rel. Loria (Guida al diritto 14/2023, 90 T): 1. - Nell’autorizzazione unica e nell’autorizzazione integrata ambientale l’autorità competente può fissare valori limite di emissione più rigorosi delle soglie tecniche di miglior tecnologia, in tre casi specifici: - quando lo richieda la pianificazione regionale in materia di ambiente, di tutela delle acque o emissioni; - quando lo richieda la normativa regionale; - quando, in mancanza di autorizzazione integrata ambientale, lo richieda il provvedimento autorizzativo. 2. – Non si applica l’art. 35 DL 12.9.2014 n. 133 [art. 35: Misure urgenti per l'individuazione e la realizzazione di impianti di recupero di energia, dai rifiuti urbani e speciali, costituenti infrastrutture strategiche di preminente interesse nazionale] allorché l’impianto, in quanto autorizzato a livello regionale e non nazionale, non sia sussumibile nell’alveo applicativo delle infrastrutture strategiche di preminente interesse nazionale. Costituisce, quindi, scelta ragionevole e non manifestamente sproporzionata, in adesione al principio di precauzione, che l’autorità preposta imponga limiti e prescrizioni più rigorosi in relazione a situazioni di vetustà dell’impianto, per il quale non si dimostri il possesso dei requisiti della migliore tecnologia disponibile. Il tutto muovendo dall’ineludibile regola cardine, secondo cui i progettisti, i costruttori e i gestori di impianti di co-incenerimento non possono progettare, costruire, equipaggiare e gestire impianti aventi emissioni superiori ai valori limite. 3. – Le scelte squisitamente tecniche, sottese all’adozione dei provvedimenti di autorizzazione unica e di autorizzazione integrata ambientale, non sono sindacabili in sede giurisdizionale amministrativa, allorquando non trasmodano nell’abnormità e nella palese illogicità. Questo in ragione del fatto che il giudice amministrativo non può, in linea di principio, sostituirsi a valutazioni di cui è riservataria in via esclusiva l’amministrazione pubblica. 

- (commento di) Davide Ponte, Sindacabilità limitata sulle regole relative ai nulla osta ambientali (Guida al diritto 14/2023, 98-102)

in tema di circolazione stradale (Dieselgate):

- Corte giust. Ue, Grande sezione, 21.3.23, causa C-100/21, QB / Mercedes-Benz Group AG (Guida al diritto 14/2023, 104 s.m.): La direttiva 2007/46/CE, che istituisce un quadro per l’omologazione dei veicoli a motore e dei loro rimorchi, nonché dei sistemi, componenti ed entità tecniche destinati a tali veicoli, in combinato disposto con l’art. 5, par. 2, regolamento (CE) n. 715/2007, relativo all’omologazione dei veicoli a motore riguardo alle emissioni dai veicoli passeggeri e commerciali leggeri (Euro 5 ed Euro 6) e all’ottenimento di informazioni sulla riparazione e la manutenzione dei veicoli, tutelano, oltre agli interessi generali, gli interessi particolari del singolo acquirente di un veicolo a motore nei confronti del costruttore, qualora il veicolo sia munito di un impianto di manipolazione vietato in base al diritto dell’Unione. Il diritto Ue va interpretato nel senso che, in mancanza di disposizioni specifiche, spetta al diritto dello Stato membro interessato determinare le norme relative al risarcimento del danno effettivamente causato all’acquirente di un veicolo munito di impianto di manipolazione vietato, ai sensi dell’art. 5, par. 2, regolamento n. 715/2007, purché tale risarcimento sia adeguato al danno subito e sia evitato l’indebito arricchimento dell’acquirente.

- (commento di Marina Castellaneta, Dieselgate, sì ai ristori per chi acquista un’auto con software non conforme alle regole del diritto Ue (Guida al diritto 14/2023, 104-107)

in tema di residenza:

- Cass. 1^, 30.3.23 n. 8982 (Guida al diritto 14/2023, 46): Affinché siano contemperate, da un lato, l’esigenza del Comune di poter svolgere i propri controlli nel modo più idoneo, anche per prevenire ogni possibile abuso, dall’altro quella del cittadino di poter attendere alle proprie occupazioni, vi deve essere una leale collaborazione tra i due soggetti, caratterizzata dall’onere del richiedente la residenza di indicare, fornendone adeguata motivazione, i momenti in cui sarà certa l’assenza dalla propria abitazione, in modo tale da consentire al Comune di programmare i propri controlli “a sorpresa” in quelli residui. Non è quindi plausibile la tesi secondo cui l’unica modalità con cui il Comune può esercitare il potere di controllo del requisito della residenza sia quella del previo accordo col richiedente in ordine al momento di esecuzione dell’accesso.

sul conferimento di funzioni dirigenziali (titoli di studio): 

- TAR Napoli 3^, 18.1.23 n. 406, pres. Pappalardo, est. Cavallo (Guida al diritto 14/2023, 47): La normativa sulla copertura di funzioni apicali nell’ordinamento generale del lavoro alle dipendenze degli enti pubblici non deve essere “volgarizzata” nel mero senso per cui unico requisito di studio per tali ruoli specialistici è il semplice possesso di “un” diploma di laurea, senza che l’ente interessato a tali figure abbia la possibilità di diversificare le tipologie di titoli universitari in relazione alle peculiari funzioni che dovranno essere espletate nei propri uffici. Nel prescrivere tra le qualità per l’accesso alle selezioni per alti funzionari pubblici il conseguimento del diploma di laurea, la legislazione stabilisce un canone indeterminato e generico, ma è ben vero che sta poi alle prerogative delle amministrazioni interessate specificare il titolo di studio e la pertinente figura, lo specialista, più adatto e soprattutto effettivamente più utile al perseguimento del ruolo istituzionale dell’ente. Il riordino normativo sull’ammissione ai ruoli direttivi pubblici non è di ostacolo a una diversificazione dei requisiti di studio necessari a selezionare il miglior manager possibile.

in materi di energia:

- Corte giust. Ue 5^, 30.3.23, causa C-5/22 (su questione pregiudiziale posta dal Consiglio di Stato) (Guida al diritto 14/2023, 48): L’art. 37, par. 1, lettere i) e n) 2, e par. 4, lettera d) 3, della direttiva 2009/72 (relativo ai poteri delle autorità di regolazione), nonché l’allegato 1 della direttiva (sulle misure che gli Stati membri devono adottare per tutelare i consumatori), non ostano a che uno Stato membro conferisca all’autorità di regolazione nazionale il potere di ordinare alle società elettriche di restituire ai clienti finali la somma corrispondente al corrispettivo versato da questi ultimi a titolo di “costi di gestione amministrativa” in applicazione di una clausola considerata illegittima dall’autorità suddetta. Ciò vale anche nel caso in cui l’ordine di restituzione non sia fondato su ragioni attinenti alla qualità del servizio fornito dalle società, ma sulla violazione di obblighi di trasparenza tariffaria. Ai fini del perseguimento degli obiettivi della direttiva 2009/72 si esige dagli Stati membri che essi conferiscano alle loro autorità di regolazione nazionali ampie prerogative in materia di regolazione e sorveglianza del mercato dell’elettricità, al fine di garantire segnatamente la tutela dei consumatori. (Nella specie, Arera - Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente aveva inflitto a una società italiana di distribuzione di elettricità e gas naturale una sanzione amministrativa pecuniaria per aver violato obblighi di trasparenza tariffaria, ordinando inoltre alla medesima di restituire ai clienti finali un importo di circa 14 milioni di euro fatturato a questi ultimi per costi di gestione amministrativa in applicazione di una clausola tariffaria ritenuta da Arera illegittima)

in materia di privacy:

- Corte giust. Ue 1^, 30.3.23, causa C-34/21 (Guida al diritto 14/2023, 48): In base all’art. 88, par 1, del RGPD una normativa nazionale può costituire una “norma più specifica” ove essa soddisfi le condizioni di cui al paragrafo 2 dello stesso articolo: il quale prevede che tali norme includano misure appropriate e specifiche a salvaguardia della dignità umana, degli interessi legittimi e dei diritti fondamentali degli interessati, in particolare per quanto riguarda la trasparenza del trattamento, il trasferimento di dati personali e i sistemi di monitoraggio sul posto di lavoro. Il trattamento dei dati personali degli insegnanti, in occasione della diffusione in diretta, tramite videoconferenza, delle lezioni da essi tenute nel contesto della scuola pubblica, rientra ratione materiae nell’ambito del RGPD (regolamento generale protezione dati). Ma le norme specifiche in materia non possono limitarsi a ribadire le disposizioni del regolamento che prevedono le condizioni di liceità del trattamento dei dati personali nonché i principi del medesimo trattamento o a rinviare a tali condizioni e principi. Esse, al contrario, devono essere rivolte alla protezione dei diritti e delle libertà dei dipendenti per quanto riguarda il trattamento dei loro dati e contenere misure appropriate e specifiche a salvaguardia della dignità umana, degli interessi legittimi e dei diritti fondamentali degli interessati.

in tema di reati contro la PA:

- Cass. pen. 6^, 25.1-1.3.23 n. 8959 (Guida al diritto 14/2023, 76 T): In tema di reati contro la pubblica amministrazione, la riparazione pecuniaria prevista dall’art. 322-quater c.p. (introdotta dall’art. 4 L 69/2015, per il caso di condanna per peculato e corruzione, modificata ed estesa quanto ad ambito applicativo dalla L 3/2019), in quanto sanzione civile accessoria avente connotazione punitiva, non è applicabile a fatti di reato commessi prima dell’entrata in vigore della norma ampliativa, in quanto soggiace al principio di irretroattività di cui all’art. 2, comma 4, c.p.

- (commento di) Aldo Natalini, Ripristino dell’onore della Pa equivale a subire una condanna (Guida al diritto 14/2023, 80-83) La riparazione pecuniaria su cui si sofferma la sentenza è stata introdotta per la prima volta nell’ordinamento dalla c.d. legge Severino (L 69/2015)

sul ricorso per cassazione (per motivi di giurisdizione, contro sentenze del CdS):

- Cass. SSUU 28.3.23 n. 8676 (Guida al diritto 14/2023, 47): E inammissibile il ricorso proposto contro una sentenza del Consiglio di Stato da una candidata al concorso per Commissario di polizia giudicata inidonea dalla Commissione medica del Ministero dell’interno (art. 3, comma 2, DM 198/2008) per la presenza di un tatuaggio in una zona del corpo non coperta dall’uniforme: l’interpretazione del CdS relativa alle parti del corpo che devono considerarsi coperte in senso fisico dai capi di abbigliamento - interpretazione in virtù della quale non è stata attribuita valenza “coprente” alle calze della divisa - costituisce infatti attività ermeneutica che rappresenta il proprium dell’attività giurisdizionale, potendo al più configurare un error in iudicando, come tale non censurabile dinanzi alle Sezioni unite. [La donna sosteneva che non si trattasse di un tatuaggio in senso stretto, ma di un mero residuo cicratiziale irrilevante anche perché coperto dalle calze dell’uniforme; per le SU non è configurabile sconfinamento da parte del CdS che si è limitato a rilevare come non fosse configurabile un errore di fatto revocatorio. Il Collegio si dice tuttavia consapevole del fatto che le disposizioni limitative in materia di tatuaggi coinvolgono il tema delle libertà costituzionali, in particolare della libertà di espressione, e che proprio per questo il giudice deve evitare, nel momento interpretativo, letture restrittive della normativa regolamentare che si risolvano in un esito discriminatorio per le donne che intendono accedere alla Polizia di Stato, tenuto conto della diversa uniforme femminile che, in alcuni casi, non copre in modo identico ai pantaloni]

in procedura civile (competenza su cause in rapporto di continenza):

- Corte cost. 30.3.23 n. 54, pres. Sciarra, red. San Giorgio (Guida al diritto 14/2023, 46): Non può dirsi consolidata - e non è dunque tale da autorizzare un intervento della Consulta - la giurisprudenza sull’art. 669-quater c.p.c. che, ove penda un giudizio di cognizione in rapporto di continenza con la causa di merito prefigurata in un successivo ricorso cautelare ante causam, impone al giudice della cautelare di dichiarare la propria incompetenza in favore del giudice della causa continente preventivamente adito. Alcune pronunce adottate in sede di merito non sono idonee a integrare un “diritto vivente” valutabile ai fini del giudizio di legittimità costituzionale, essendo, per contro, necessario un orientamento consolidato della giurisprudenza di legittimità, o comunque espresso a Sezioni unite

c.s. 

Se un uovo viene rotto da una forza esterna, la vita finisce. Se viene rotto da una forza interna, una vita inizia. Le grandi cose iniziano sempre da dentro. (anonimo)