CONSORZIATA DI UN CONSORZIO STABILE, NON DESIGNATA AI FINI DELL’ESECUZIONE DEI LAVORI, E SUA EQUIPARAZIONE ALL’IMPRESA AUSILIARIA NELL’AVVALIMENTO

NON V’E’ RAGIONE PER RISERVARE AL CONSORZIO CHE SI AVVALE DEI REQUISITI DI UN CONSORZIATO “NON DESIGNATO” UN TRATTAMENTO DIVERSO DA QUELLO RISERVATO AD UN QUALUNQUE PARTECIPANTE, SINGOLO O ASSOCIATO, CHE RICORRE ALL’AVVALIMENTO.

NELL’UNO E NELL’ALTRO CASO, IN VIRTU’ DELL’ART. 89 COMMA 3 DEL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI, OVE IL REQUISITO PRESTATO VENGA MENO, L’IMPRESA AVVALSA POTRA’ E DOVRA’ ESSERE SOSTITUITA.

TALE CHIAVE INTERPRETATIVA NON TOCCA LA PERDURANTE VALIDITA’ DEL PRINCIPIO DI NECESSARIA COTINUITA’ NEL POSSESSO DEI REQUISITI, AFFERMATO DALL’ADUNANZA PLENARIA N. 8 DEL 2015, NE’ IL PIU’ GENERALE PRINCIPIO DI IMMODIFICABILITA’ SOGGETTIVA DEL CONCORRENTE (SALVI I CASI PREVISTI DALLA LEGGE NEL CASO DI RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO DI IMPRESE).

IL SUDDETTO PRINCIPIO DEVE OGGI ADEGUARSI ALL’ART. 63 DELLA DIRETTIVA 2014/24/UE, CHE IMPONE CHE IL SOGGETTO AVVALSO CHE NELLE MORE DEL PROCEDIMENTO DI GARA O DURANTE L’ESECUZIONE DEL CONTRATTO PERDA I REQUISITI, VENGA SOSTITUITO.

NE CONSEGUE CHE IN QUESTA PECULIARE FATTISPECIE NON SI APPLICA IL PRINCIPIO DI NECESSARIA “CONTINUITA’” NEL POSSESSO DEI REQUISITI DEL CONCORRENTE.

IN EFFETTI, LA SOSTITUZIONE E’ LO STRUMENTO NUOVO E ALTERNATIVO CHE, ALLA LUCE DEL PRINCIPIO DI PROPORZIONALITA’, CONSENTE QUELLA CONTINUITA’ PREDICATA DALL’ADUNANZA PLENARIA NEL 2015, IN TUTTI I CASI IN CUI IL CONCORRENTE SI AVVALGA DELL’AUSILIO DI OPERATORE TERZO.

TALE STRUMENTO INNOVATIVO RESTITUISCE AL SOGGETTO AVVALSO LA SUA VERA NATURA DI SOGGETTO CHE PRESTA I REQUISITI AL CONCORRENTE, SENZA PARTECIPARE ALLA COMPAGINE E ALL’OFFERTA DA QUESTA FORMULATA E RISPONDE ALL’ESIGENZA, STIMATA SUPERIORE, DI EVITARE L’ESCLUSIONE DEL CONCORRENTE, SINGOLO O ASSOCIATO, PER RAGIONI A LUI NON DIRETTAMENTE RICONDUCIBILI O IMPUTABILI (Adunanza Plenaria n. 5/2020)

L’Adunanza Plenaria parte dalla peculiare configurazione del consorzio stabile, prevista dall’ art. 45, comma 2, lett. c) del d.lgs. n. 50/2016, rispetto al consorzio ordinario di cui agli artt. 2602 e ss. del codice civile.

Quest’ultimo, pur essendo un autonomo centro di rapporti giuridici, non comporta l’assorbimento delle aziende consorziate in un organismo unitario costituente un’impresa collettiva, né esercita autonomamente e direttamente attività imprenditoriale, ma si limita a disciplinare e coordinare, attraverso un’organizzazione comune, le azioni degli imprenditori riuniti. Nel consorzio con attività esterna la struttura organizzativa provvede all’espletamento in comune di una o alcune funzioni (ad esempio, l’acquisto di beni strumentali o di materie prime, la distribuzione, la pubblicità, etc.), ma nemmeno in tale ipotesi il consorzio, nella sua disciplina civilistica, è dotato di una propria realtà aziendale. Ne discende che, ai fini della disciplina in materia di contratti pubblici, il consorzio ordinario è considerato un soggetto con identità plurisoggettiva, che opera in qualità di mandatario delle imprese della compagine. Esso prende necessariamente parte alla gara per tutte le consorziate e si qualifica attraverso di esse, in quanto le stesse, nell’ipotesi di aggiudicazione, eseguiranno il servizio, rimanendo esclusa la possibilità di partecipare solo per conto di alcune associate (cfr., ex multis, Cons. St., sez. V, 6 ottobre 2015, n. 4652, il quale ha statuito l’illegittimità della partecipazione di un consorzio ordinario che, pur riunendo due società, aveva dichiarato di gareggiare per conto di una sola di esse).

Non è così per i consorzi stabili. Questi, a mente dell’art. 45, comma 2, lett. c) del d.lgs. n. 50/2016, sono costituiti “tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro” che “abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa”.

E’ in particolare il riferimento aggiuntivo e qualificante alla “comune struttura di impresa” che induce ad approdare verso lidi ermeneutici diversi ed opposti rispetto a quanto visto per i consorzi ordinari. I partecipanti, in questo caso, danno infatti vita ad una stabile struttura di impresa collettiva, la quale, oltre a presentare una propria soggettività giuridica con autonomia anche patrimoniale, rimane distinta e autonoma rispetto alle aziende dei singoli imprenditori ed è strutturata, quale azienda consortile, per eseguire, anche in proprio (ossia senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate), le prestazioni affidate a mezzo del contratto (da ultimo, Cons. St., sez. VI, 13 ottobre 2020, n. 6165).

Proprio sulla base di questa impostazione, la Corte di Giustizia UE (C-376/08, 23 dicembre 2009) è giunta ad ammettere la contemporanea partecipazione alla medesima gara del consorzio stabile e della consorziata, ove quest’ultima non sia stata designata per l’esecuzione del contratto e non abbia pertanto concordato la presentazione dell’offerta (ex multis, Cons. St., sez. III, 4 febbraio 2019, n. 865).

Ulteriore distinguo, ai diversi fini dei legami che si instaurano nell’ambito della gara, va poi fatto tra consorzio stabile e consorziate, a seconda se queste ultime siano o meno designate per l’esecuzione dei lavori.

Solo le consorziate designate per l’esecuzione dei lavori partecipano alla gara e concordano l’offerta, assumendo una responsabilità in solido con il consorzio stabile nei confronti della stazione appaltante (art. 47 comma 2 del codice dei contratti pubblici). Per le altre il consorzio si limita a mutuare, ex lege, i requisiti oggettivi, senza che da ciò discenda alcun vincolo di responsabilità solidale per l’eventuale mancata o erronea esecuzione dell’appalto.

Si è dinanzi, in quest’ultimo caso, ad un rapporto molto simile a quello dell’avvalimento, anche se, per certi versi, meno intenso: da una parte, infatti, il consorziato presta i requisiti senza partecipare all’offerta, similmente all’impresa avvalsa (senza bisogno di dichiarazioni, soccorrendo la “comune struttura di impresa” e il disposto di legge), dall’altra, pur facendo ciò, rimane esente da responsabilità (diversamente dall’impresa avvalsa).

Sussiste dunque una forma di avvalimento attenuata dall’assenza di responsabilità, dunque, che giustifica l’applicazione a tale fattispecie dell’art. 89 comma 3 del codice dei contratti pubblici.

Secondo la disposizione citata, infatti la stazione appaltante (in luogo di disporre l’esclusione in cui inesorabilmente incorrerebbe un concorrente nell’ambito di un raggruppamento o di un consorzio ordinario o stabile) impone all'operatore economico di “sostituire” i soggetti di cui si avvale “che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione”. Ne consegue che se è possibile, in via eccezionale, sostituire il soggetto legato da un rapporto di avvalimento, a fortiori dev’essere possibile sostituire il consorziato nei confronti del quale sussiste un vincolo che rispetto all’avvalimento è meno intenso.