C'erano una volta gli arbitrati

(I Collegi Consultivi Tecnici: fratelli maggiori o minori degli arbitrati?)

“C’era un tempo, ormai così lontano che in pochi ne serbano ancora il ricordo, in cui i magistrati non aprivano bocca in pubblico e, quando lo facevano, era per tenere dei discorsi in punta di diritto….” (da il Caffè di Massimo Gramellini - Corriere della sera 8.2.2023).

Era il tempo in cui i magistrati parlavano con le sentenze.

Poi c’è stato il tempo in cui i magistrati hanno parlato anche con i lodi arbitrali e in quel tempo (ci collochiamo intorno agli anni 90/2010) l’attività di arbitro era così rilevante che, da più parti, dottrina e politica e un segmento della magistratura stessa, si è cominciato a mettere in discussione l’imparzialità e l’indipendenza della magistratura.

 “L'imparzialità e la terzietà del giudice, la metafora «dell'uomo giusto», chiuso nella sua «casa di vetro», non descrivono la realtà fattuale, quella realtà nella quale i magistrati «all'essere» dovranno sostituire il «dover essere», conquistando quella maggiore autorità insita nel fatto che non potranno assumere nessun altro incarico al di fuori delle loro attività giudiziarie”. Parole frequenti che provenivano dalle aule parlamentari in occasione delle proposte di riforma dell’attività extra giurisdizionale dei magistrati.

Gli incarichi extragiudiziari erano definiti “il nervo scoperto dell’indipendenza dei giudici”.

In un articolo pubblicato sul Corriere della Sera a firma di Gian Antonio Stella il 13 gennaio 1999, dal titolo eloquente “E il magistrato torna a regalarsi l’arbitrato”, viene descritto in poche righe ed efficacemente il fenomeno, con aneddoti e cifre, riferendo una battuta attribuita ad un Consigliere di Stato, secondo cui  «Le sentenze sono la moglie, gli incarichi l'amante».

Non si trattava solo degli arbitrati, ma certamente il dilagare degli arbitrati, dopo morti apparenti e rinascite, ha portato alla Legge Severino e al loro divieto assoluto: la legge n. 190 del 2012 (c.d. legge anticorruzione) ha disposto, all’art. 1, comma 18, che «ai magistrati ordinari, amministrativi, contabili e militari, agli avvocati e procuratori dello Stato e ai componenti delle commissioni tributarie è vietata, pena la decadenza dagli incarichi e la nullità degli atti compiuti, la partecipazione a collegi arbitrali o l’assunzione di incarico di arbitro unico».

E' trascorso qualche anno e il "decreto semplificazione" del luglio 2020 ha introdotto i Collegi Consultivi Tecnici. [1]

Il Collegio Consultivo Tecnico ha la funzione di assistenza per la rapida risoluzione delle controversie, o delle dispute tecniche di ogni natura, suscettibili di insorgere nel corso dell’esecuzione del contratto di affidamento di lavori diretti alla realizzazione di opere pubbliche, ivi inclusi i lavori di manutenzione straordinaria.

Per i lavori sopra soglia l’istituzione del Collegio Consultivo Tecnico è obbligatorio; negli altri casi facoltativo.

In base alle linee guida del Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili adottate con Decreto 17 gennaio 2022 n. 12, possono essere nominati Presidenti dei Collegi Consultivi Tecnici anche i magistrati ordinari, amministrativi o contabili, con una anzianità nel ruolo, anche mediante cumulo dei periodi di attività svolti in qualifiche diverse.

Ma cosa fanno i magistrati nei Collegi Consultivi Tecnici?

In primo luogo, ricoprono solo la funzione di Presidente, quindi, si deduce che abbiano un ruolo di coordinamento dei lavori del collegio.

Nel caso di Collegi Consultivi Tecnici obbligatori, la finalità istituzionale è quella di affiancare l’intera fase di esecuzione, dall’avvio dei lavori e fino al collaudo degli stessi, per intervenire in tempo reale su tutte le circostanze che possano generare problematiche incidenti sull’esecuzione, emettendo pareri su richiesta (quesiti) delle parti: l’attività si sostanzia dunque in una funzione consultiva.

Negli altri casi, la costituzione dei collegi avviene anche “per risolvere problematiche tecniche o giuridiche di ogni natura suscettibili di insorgere anche nella fase antecedente alla esecuzione del contratto, ivi comprese le determinazioni delle caratteristiche delle opere e le altre clausole e condizioni del bando o dell'invito, nonché la verifica del possesso dei requisiti di partecipazione, e dei criteri di selezione e di aggiudicazione”, quindi l’attività consultiva verte su profili propri della fase della gara, fase che rientra nella giurisdizione del Giudice amministrativo.

Si tratta sempre di una attività consultiva, che distingue nettamente l’attività dei collegi consultivi dagli arbitrati: il collegio non dirime una controversia, come negli arbitrati, ma previene e affianca la stazione appaltante nella fase esecutiva, ovvero – nell’ipotesi di collegi consultivi tecnici facoltativi - anche nella fase di stesura di predisposizione del bando e di scelta del contraente.

E allora, rispetto ai possibili pregiudizi che hanno giustificato il divieto degli arbitrati per i magistrati, il rischio è forse ancora maggiore: una “commistione” tra magistrato, amministrazione e stazione appaltante, che rischia di tornare al punto di partenza aggirando di fatto la sostanza del divieto posto dal legislatore.

Quanto ai criteri di scelta dei magistrati che fanno parte dei Collegi Consultivi Tecnici, nella maggior parte dei casi, costoro sono “autorizzati” dall’organo di autogoverno a svolgere l’incarico, su richiesta della stazione appaltante, scelti in genere di comune accordo anche con l’impresa.

In rari casi (si vedano i dati di seguito riportati) l’incarico viene “conferito” dall’organo di autogoverno.

Occorre a questo punto chiarire quale sia la differenza tra autorizzazione e conferimento.

Nel sistema delle autorizzazioni, oggi prevalente, il Ministro - in questo caso, la stazione appaltante in accordo con l’impresa - presenta una richiesta “nominativa” del magistrato da nominare Presidente del CCT.

Quindi le parti scelgono il magistrato, e l’organo di autogoverno lo “autorizza”.

Il sistema dei conferimenti, invece, è maggiormente garantista delle esigenze di salvaguardia della terzietà ed imparzialità dei magistrati impegnati in incarichi extra istituzionali.

In questo caso, infatti, il Ministero (o la stazione appaltante in accordo con l’impresa) rivolgono una richiesta non nominativa all’organo di autogoverno di un magistrato, che verrà individuato a rotazione, sulla base di un elenco predisposto a seguito di un avviso a cui i magistrati possono aderire. La scelta del magistrato è effettuata dall'organo di autogoverno in base a regole predeterminate, con valutazione di ogni aspetto dell’incarico, anche in termini di eventuali incompatibilità o inopportunità.

I collegi consultivi tecnici nella G.A.

Il Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa ha adottato nella seduta del 20 novembre 2020 la delibera n. 65 del 24 novembre 2020, per disciplinare l’incarico di Presidente dei Collegi Consultivi Tecnici, unico ruolo che i magistrati amministrativi possono rivestire.

Con riferimento all’attività giurisdizionale, la delibera prevede, per i Collegi Consultivi Tecnici sopra soglia, che non possano essere “autorizzati” ad assumere l’incarico i magistrati che hanno fatto parte di collegi che hanno giudicato, nell’anno precedente, controversie nelle quali sia stata parte l’amministrazione interessata o una delle parti del contratto. [2]

Per i Collegi Consultivi Tecnici “facoltativi” (art. 6 comma 5) sono incompatibili i magistrati che fanno parte di una sezione giurisdizionale o consultiva specificamente competente a conoscere delle controversie o degli affari della amministrazione interessata all’incarico [3].  

Per i Collegi Consultivi Tecnici relativi a lavori sopra soglia possono essere nominati solamente magistrati che abbiano la qualifica di Consigliere.

Vi è però il criterio generale, valido per tutti gli incarichi, secondo cui l’incarico non può essere autorizzato o conferito quando l'espletamento dello stesso, tenuto anche conto delle circostanze ambientali, sia suscettibile di determinare una situazione pregiudizievole per l'indipendenza e l'imparzialità del magistrato, o per il prestigio e l'immagine della magistratura amministrativa.

Per gli incarichi di Presidente dei Collegi Consultivi Tecnici “conferiti” [4], anziché autorizzati, in cui la richiesta, come sopra visto, non è nominativa, la scelta deve rispettare il principio di rotazione e deve avvenire mediante sorteggio, fra coloro che hanno manifestato la disponibilità.

Dal 2021 al corrente mese di aprile 2023 il Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa ha “autorizzato” circa 50 Presidenze di Collegi consultivi tecnici; non si può dire che sono stati autorizzati più di 50 magistrati, perché spesso lo stesso magistrato è nominato come Presidente di più collegi consuntivi tecnici. Di fatto questi incarichi riguardano una stretta cerchia di magistrati.

Nel medesimo periodo, sono stati “conferiti” solamente due incarichi di questo tipo.

Una decina di richieste di autorizzazione sono state respinte per incompatibilità; in un caso, dopo la reiezione della richiesta, l’Amministrazione ha presentato domanda di nomina attraverso il conferimento.

Non è possibile ad oggi conoscere con esattezza quali siano i compensi per questo tipo di incarichi, perché sono rapportati al valore dell’appalto e all’impegno.

E’ certo che nell’ipotesi di Collegio Consultivo Tecnico obbligatorio per i lavori di importo pari alla soglia comunitaria:

a) la base di calcolo è € 5.382.000,00;

b) il compenso per il Presidente, stabilito dal DM al punto 7.5.1, è maggiorato del 10% rispetto a quello spettante agli altri componenti.

Il calcolo è un puro esercizio di matematica, che invitiamo chi ama la materia ad effettuare, visto che le autorizzazioni (il cui elenco viene pubblicato sul sito della Giustizia amministrativa) sono alquanto indefinite.

Una parte del compenso è variabile, ma la parte fissa è proporzionata al valore dell'opera, calcolata ai sensi degli articoli 3 e 4 del decreto del Ministero della giustizia 17 giugno 2016, con riferimento alla prestazione di collaudo tecnico-amministrativo, ridotta del 60%. Per la parte eccedente il valore di euro 100.000.000 di lavori si applica la riduzione del 80%.

OSSERVAZIONI FINALI

Il dubbio a questo punto è se i Collegi Consultivi Tecnici siano i fratelli maggiori o minori degli arbitrati, o siano gli stessi arbitrati riapparsi sotto nuove sembianze.

E’ vero che si tratta di istituti strutturalmente differenti, tuttavia permangono tutt’ora tutti i rischi di appannamento dell’immagine della magistratura che hanno condotto il legislatore a porre un divieto assoluto e generalizzato degli arbitrati.

Infatti il magistrato non deve solo essere imparziale, indipendente e terzo, ma deve anche apparire tale all’esterno.

Chi scrive da sempre crede nella centralità dell’attività giurisdizionale, e ritiene che l’attuale sistema degli incarichi extragiudiziari crea “commistioni”.

Tuttavia, oggi il legislatore ha introdotto un “sistema” di questo tipo nell’ambito della disciplina degli appalti. E allora, tenuto anche conto della grave crisi di immagine e credibilità che sta attraversando la magistratura negli ultimi anni, riteniamo che sia necessario adottare scelte radicali, trasparenti e, per quanto possibile, prive di ambiguità, tese a sgombrare il campo da ogni dubbio circa possibili commistioni tra esercizio della giurisdizione e attività extragiurisdizionale, anche rispetto ai Collegi Consultivi Tecnici.

Gran parte delle problematiche e delle storture sorte con gli arbitrati, potrebbero essere risolte generalizzando il metodo del “conferimento” dell’incarico di Presidente di Collegio Consultivo Tecnico in luogo del metodo “dell’autorizzazione”, oggi assolutamente prevalente.

Sarebbe pertanto necessario in primis introdurre l’obbligatorietà del metodo del conferimento, sensibilizzando anche le stazioni appaltanti e sottoscrivendo appositi protocolli di intesa con i soggetti coinvolti nelle grandi opere.

Andrebbero poi rideterminati i criteri di incompatibilità, introducendo regole chiare, rigorose, che non possano essere depotenziate da interpretazioni estensive.

Si tratta di una attività extragiurisdizionale, che il legislatore ha ritenuto “eccezionale”. [5]

E come tale dovrebbe rimanere.

Non esiste un diritto incondizionato del magistrato allo svolgimento dell’attività extraistituzionale, e non è pertanto possibile estendere in via interpretativa i casi in cui è possibile lo svolgimento degli incarichi.

L’obbligo del “conferimento”, con il corollario dell’applicazione del principio del sorteggio e di rotazione nell’assegnazione dell’incarico, potrebbero costituire il rimedio per riportare nell’alveo della trasparenza gli incarichi di Presidente dei Collegi Consultivi Tecnici ricoperti dai magistrati, eliminando i rischi di opacità dell’immagine esterna di terzietà ed indipendenza della magistratura, insiti nel sistema dell’autorizzazione, che hanno caratterizzato il periodo in cui erano ammessi gli arbitrati.

[1] L'articolo 6 del D.L. 16/07/2020, n. 76 (c.d. Decreto Semplificazioni), convertito con la L. 11/09/2020, n. 120 prevede che per i lavori diretti alla realizzazione delle opere pubbliche di importo pari o superiore alle soglie di cui all'articolo 35 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, è obbligatoria, presso ogni stazione appaltante, la costituzione di un collegio consultivo tecnico, prima dell'avvio dell'esecuzione, o comunque non oltre dieci giorni da tale data, con i compiti previsti dall'articolo 5 nonché di rapida risoluzione delle controversie o delle dispute tecniche di ogni natura suscettibili di insorgere nel corso dell'esecuzione del contratto stesso.

L’art 6 comma 5 prevede che "Le stazioni appaltanti, tramite il loro responsabile unico del procedimento, possono costituire un collegio consultivo tecnico formato da tre componenti per risolvere problematiche tecniche o giuridiche di ogni natura suscettibili di insorgere anche nella fase antecedente alla esecuzione del contratto, ivi comprese le determinazioni delle caratteristiche delle opere e le altre clausole e condizioni del bando o dell'invito, nonché la verifica del possesso dei requisiti di partecipazione, e dei criteri di selezione e di aggiudicazione. In tale caso due componenti sono nominati dalla stazione appaltante e il terzo componente é nominato dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti per le opere di interesse nazionale, dalle regioni, dalle province autonome di Trento e Bolzano o dalle citta' metropolitane per le opere di interesse locale. Ferma l'eventuale necessità di sostituzione di uno dei componenti designati dalla stazione appaltante con uno di nomina privata, le funzioni di componente del collegio consultivo tecnico nominato ai sensi del presente comma non sono incompatibili con quelle di componente del collegio nominato ai sensi del comma 1".

[2] Art. 3 “Non possono assumere l’incarico di componente del collegio consultivo tecnico i magistrati che:

"lett. g) per le ipotesi sottoposte al regime dell’autorizzazione abbiano fatto parte di collegi che hanno giudicato, nell’anno precedente, controversie nelle quali sia stata parte l’amministrazione interessata o una delle parti del contratto".

Questa disposizione è stata modificata con delibera del Consiglio di Presidenza n. 3 del 18 gennaio 2021, adottata nella seduta del Plenum del 15 gennaio 2021; il testo originario era il seguente: “g) abbiano fatto parte di collegi che hanno giudicato, nell’anno precedente, controversie nelle quali sia stata parte l’amministrazione interessata o una delle parti del contratto”.

[3] lett. h): nel caso degli incarichi di cui all’art. 6, comma 5, del decreto legge n. 76/2020 facciano parte di una sezione giurisdizionale o consultiva specificamente competente a conoscere delle controversie o degli affari della amministrazione interessata all’incarico.

Anche questa disposizione è stata modificata con delibera del Consiglio di Presidenza n. 3 del 18 gennaio 2021 adottata nella seduta del Plenum del 15 gennaio 2021; il testo originario era il seguente: facciano parte di una sezione giurisdizionale o consultiva specificamente competente a conoscere delle controversie o degli affari della amministrazione interessata all’incarico.

[4] l’art 4 “Designazione” stabilisce che in caso di richiesta non nominativa proveniente dal Ministero delle Infrastrutture e Trasporti, dalle Regioni, dalle Province autonome di Trento e Bolzano o dalle città metropolitane, il Consiglio di Presidenza individua il magistrato amministrativo cui conferire l'incarico scegliendolo, nel rispetto del principio di rotazione e mediante sorteggio, fra coloro che hanno manifestato la disponibilità a seguito di periodico interpello. I nominativi dei magistrati amministrativi che hanno manifestato la disponibilità sono inseriti in un apposito elenco.

Sono inclusi nell'elenco unicamente i magistrati amministrativi in ruolo al momento dell'interpello. Il sorteggio dei magistrati amministrativi è effettuato nel rispetto del criterio per cui i conferimenti aventi ad oggetto appalti con valore complessivo pari o superiore alle soglie di rilevanza comunitaria possono essere conferiti unicamente ai magistrati amministrativi con qualifica non inferiore a quella di Consigliere.  

[5] Art. 2 del dpr 418 del 1993: “Disposizioni generali  1. I magistrati amministrativi non possono ricoprire cariche, né svolgere incarichi, di cui all'art. 1 del presente regolamento, se non nei casi espressamente previsti da leggi dello Stato o dal presente regolamento”.