APPALTI PUBBLICI E OBBLIGHI DICHIARATIVI
L’ART. 80, COMMA 5, LETT. C-BIS) DEL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI PREVEDE TRE FATTISPECIE DI “GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI" – IN PRECEDENZA COLLOCATE NELLA LETTERA C) DELLO STESSO COMMA –, UNA DELLE QUALI CONCERNE UN’IPOTESI DI FALSO CONSISTENTE NEL FORNIRE, ANCHE PER NEGLIGENZA, INFORMAZIONI FALSE O FUORVIANTI SUSCETTIBILI DI INFLUENZARE LE DECISIONI SULL’ESCLUSIONE, LA SELEZIONE O L’AGGIUDICAZIONE, CHE E’ DA CONSIDERARSI BEN DISTINTA DALL’ULTERIORE FATTISPECIE CONSISTENTE NELL’OMETTERE LE INFORMAZIONI DOVUTE AI FINI DEL CORRETTO SVOLGIMENTO DELLA PROCEDURA DI SELEZIONE.
RISPETTO ALL’IPOTESI DELLA FALSITA’ DICHIARATIVA O DOCUMENTALE DI CUI ALLA SUCCESSIVA LETTERA F-BIS) (PRESENTAZIONE DI DOCUMENTAZIONE E DICHIARAZIONI “NON VERITIERE”), L’ILLECITO IN QUESTIONE HA UN ELEMENTO SPECIALIZZANTE, COSTITUITO DALLA IDONEITA’ DELLE INFORMAZIONI FALSE O FUORVIANTI A INFLUENZARE LE DECISIONI DI RILIEVO DELLA STAZIONE APPALTANTE.
L’INFORMAZIONE, DUNQUE, DEVE ESSERE NON SOLTANTO FALSA MA ANCHE IN GRADO DI SVIARE L’AMMINISTRAZIONE NELL’ADOZIONE DEI PROVVEDIMENTI CONCERNENTI LA PROCEDURA DI GARA; INOLTRE, VIENE EQUIPARATA ALLA DICHIARAZIONE FALSA LA DICHIARAZIONE FUORVIANTE, CHE PUO’ ESSERE DEFINITA COME INFORMAZIONE POTENZIALMENTE E INDEBITAMENTE INCIDENTE SULLE DECISIONI DELLA STAZIONE APPALTANTE, E CHE RISPETTO ALL’IPOTESI DELLA FALSITA’ PUO’ ESSERE DISTINTA PER IL MAGGIOR GRADO DI ADERENZA AL VERO.
L’ELEMENTO COMUNE TRA L'IPOTESI DI FALSO DI CUI ALL'ART. 80, COMMA 5, LETT. C-BIS) E QUELLA DELL’OMISSIONE DICHIARATIVA – PREVISTA A CHIUSURA DEI TRE ILLECITI CONTEMPLATI DALLA RICHIAMATA LETTERA DELL'ART. 80 DEL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI – E’ DATO DAL FATTO CHE IN NESSUNA DI QUESTE FATTISPECIE SI HA L’AUTOMATISMO ESPULSIVO PROPRIO DEL FALSO DICHIARATIVO DI CUI ALLA SUCCESSIVA LETTERA F-BIS (CHE COSTITUISCE OGGI UN’IPOTESI RESIDUALE E CONNESSA A IPOTESI DI OBIETTIVA FALSITA’), DI MODO CHE DEVE ESSERE SEMPRE RISERVATO UNO SPAZIO VALUTATIVO ALL’AMMINISTRAZIONE.
TALE MARGINE DECISIONALE, IN CASO DI MANCATO ESERCIZIO DELLA VALUTAZIONE DA PARTE DELLA STAZIONE APPALTANTE, NON PUO’ ESSERE “COLMATO” DAL GIUDICE AMMINISTRATIVO, PENA LA VIOLAZIONE DELL’ART. 34, COMMA 2 C.P.A.; SE POI L’AMMINISTRAZIONE EFFETTUA LA VALUTAZIONE, LA STESSA PUO’ ESSERE SINDACATA NEI LIMITI DELLA CORRETTEZZA DI UN ESERCIZIO DEL POTERE CHE DEVE ESSERE INFORMATO AI PRINCIPI DI RAGIONEVOLEZZA, PROPORZIONALITA’ E ATTENDIBILITA’ DELLA SCELTA EFFETTUATA, E FERMO RESTANDO CHE SOLTANTO LA STAZIONE APPALTANTE INTERESSATA PUO’ FISSARE IL PUNTO DI ROTTURA DELL’AFFIDAMENTO NEL FUTURO CONTRAENTE (Adunanza Plenaria n. 16/2020)
In presenza di un margine di apprezzamento discrezionale, la demarcazione tra informazione contraria al vero e informazione ad essa non rispondente ma comunque in grado di sviare la valutazione della stazione appaltante diviene da un lato difficile, con rischi di aggravio della procedura di gara e di proliferazione del contenzioso ad essa relativo, e dall’altro lato irrilevante rispetto al disvalore della fattispecie, consistente nella comune attitudine di entrambe le informazioni a sviare l’operato della medesima amministrazione.
«L’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione», quale ulteriore fattispecie di grave illecito professionale, è ipotesi di completamento e chiusura di quella precedente, ma rispetto a questa tipizzata in termini più ampi, con il riferimento al «corretto svolgimento della procedura di selezione», ed in cui il disvalore si polarizza sull’ «elemento normativo della fattispecie», ovvero sul carattere doveroso dell’informazione.
L’ipotesi presuppone un obbligo il cui assolvimento è necessario perché la competizione in gara possa svolgersi correttamente e il cui inadempimento giustifica invece l’esclusione. Rispetto alle esigenze di trasparenza che si pongono tra i preminenti valori giuridici che presiedono alle procedure di affidamento di contratti pubblici (art. 30, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016), l’obbligo dovrebbe essere previsto a livello normativo o dall’amministrazione, attraverso le norme speciali regolatrici della gara. Nondimeno, deve darsi atto che è consolidato presso la giurisprudenza il convincimento secondo cui l’art. 80, comma 5, lett. c) [ora lett. c-bis)], è una norma di chiusura in grado di comprendere tutti i fatti, anche non predeterminabili ex ante, ma in concreto comunque incidenti in modo negativo sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico, donde il carattere esemplificativo delle ipotesi previste nelle linee-guida emanate in materia dall’ANAC, ai sensi del comma 13 del medesimo art. 80.
