APPALTI PUBBLICI E AVVALIMENTO

NEI CONTRATTI DI LAVORI PUBBLICI AVENTI AD OGGETTO ANCHE LA PROGETTAZIONE - SECONDO LA DISPOSIZIONE ORMAI ABROGATA DELL’ART. 53, COMMA 3, DEL D.LGS. N. 163 DEL 2006 – IL PROGETTISTA INDICATO DALL’OPERATORE ECONOMICO (E DI CUI QUESTO SI AVVALE) DEVE ESSERE QUALIFICATO COME PROFESSIONISTA ESTERNO INCARICATO DI REDIGERE IL PROGETTO ESECUTIVO.

TALE PROFESSIONISTA NON RIENTRA NELLA FIGURA DEL CONCORRENTE NE’ TANTO MENO DELL’OPERATORE ECONOMICO, NEL SIGNIFICATO ATTRIBUITO DALLA NORMATIVA INTERNA E DA QUELLA EUROPEA, E NON PUO’ DUNQUE UTILIZZARE A SUA VOLTA L’ISTITUTO DELL’AVVALIMENTO, PER LE DUE SEGUENTI RAGIONI:

- L’AVVALIMENTO E’ RISERVATO ALL’OPERATORE ECONOMICO;

- L’AMMISSIBILITA’ DELL’AVVALIMENTO A CASCATA ERA ESCLUSA ANCHE NEL REGIME DEL VECCHIO CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI ED E’ ORA ESPRESSAMENTE IMPEDITA DAL DECRETO LEGISLATIVO N. 50 DEL 2016 (Adunanza Plenaria n. 13/2020)

La questione sostanziale sulla quale l’Adunanza Plenaria è stata chiamata a pronunciarsi è consistita nello stabilire quale sia la qualificazione giuridica del progettista indicato, nell’accezione e nella terminologia dell’art. 53, comma 3 del d.lgs. n. 163/2006, e se questi possa ricorrere a un progettista terzo, utilizzando a sua volta la qualifica di altro professionista, singolo o associato. Qualora il progettista originariamente indicato dal costituendo raggruppamento sia da qualificare come ausiliario in senso tecnico, ossia come l’effetto del meccanismo proprio dell’avvalimento (artt. 49 e 53, comma 3, d.lgs. n. 163/2006), si pone l’ulteriore questione se vi possa legittimamente essere, per un’offerta in gara, un duplice e consequenziale avvalimento di professionisti.

L’istituto dell’avvalimento, di origine comunitaria, è stato disciplinato per la prima volta dall’abrogato codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo n. 163 del 2006, agli artt. 49, 50, e dall’art. 88 del d.P.R. n. 207 del 2010. L’art. 49 stabiliva, al comma 1: «Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto». L’articolo 53 del medesimo codice, che è quello di cui la stazione appaltante ha fatto applicazione nel caso di specie, stabiliva, al comma 3: «Quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione. Il bando indica i requisiti richiesti per i progettisti, secondo quanto previsto dal Capo IV del presente Titolo (progettazione e concorsi di progettazione), e l’ammontare delle spese di progettazione comprese nell’importo a base del contratto».

Dal confronto delle due norme risulta come, mentre quella generale ha individuato nel “concorrente” il soggetto legittimato ad avvalersi dell’istituto, quella speciale ha adoperato l’espressione “operatori economici”, che può essere considerata come la sintesi dei soggetti così come intesi dalla prima norma riportata oppure come un’espressione polisensa, capace di allargare la legittimazione fino a ricomprendervi anche il progettista esterno alla compagine che ha formulato l’offerta.

Secondo l’Adunanza Plenaria, l’espressione “concorrente” non può che avere il significato proprio di chi effettua l’offerta, ovvero di «colui che offra sul mercato, rispettivamente, la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi», ossia l’imprenditore, il fornitore e il prestatore di servizi.

In tale categoria non rientra il professionista indicato quale progettista, che dunque non è legittimato ad utilizzare l’istituto dell’avvalimento, non essendo un operatore economico nel senso voluto dalla disciplina dei contratti pubblici.

La posizione giuridica del progettista indicato dall’impresa, che ha formulato l’offerta con la conseguente aggiudicazione, è, pertanto, quella di un prestatore d’opera professionale che non entra a far parte della struttura societaria che si avvale della sua opera, e men che meno rientra nella struttura societaria quando questa formula l’offerta. Rimangono due soggetti separati e distinti, che svolgono funzioni differenti, con conseguente diversa distribuzione delle responsabilità.

Tale situazione non muta neppure nel caso di appalto c. d. integrato, caratterizzato dal fatto che l’oggetto negoziale è unico, nel senso che non vi è una doppia gara, una per la progettazione e un’altra per l’esecuzione dei lavori, poiché il contratto viene sottoscritto unicamente da chi si è aggiudicato la gara.

D’altronde, anche l’impresa ausiliaria, figura propria dell’avvalimento, rimane sempre estranea alla vicenda dell’aggiudicazione e del conseguente contratto di appalto o di servizi, nonostante la legge fissi una forma di responsabilità solidale che viene assunta in adempimento del contratto di avvalimento, e che al tempo stesso è la riprova di una soggettività separata e distinta. Il contratto ha come contenuto la promessa dell’obbligazione (o fatto) del terzo (art. 1381 c. c.), e la dichiarazione dell’ausiliario di impegno verso la stazione appaltante ne costituisce l’esecuzione; senza tale dichiarazione non vi sarebbe nessuna possibilità per la stazione appaltante di pretendere il coinvolgimento dell’ausiliaria nell’esecuzione del contratto attraverso la messa a disposizione dei mezzi e delle qualifiche e men che meno vi sarebbe la responsabilità solidale. La dichiarazione dell’ausiliaria costituisce il punto di contatto giuridico tra la fase negoziale e il subprocedimento dell’avvalimento che si apre nella fase dell’offerta di gara.

Secondo la giurisprudenza dell’Unione europea, l’avvalimento si applica non ai soli concorrenti, ma a tutti gli operatori economici, tenuti a qualsiasi titolo a dimostrare il possesso dei requisiti in gara (si veda da ultimo Corte di giustizia CE, sez.X, 11 giugno 2020, C-219/19 Parsec, che, in linea con la nozione ampia di operatore economico, va incluso in detta categoria qualunque persona o ente collettivo che operi sul mercato <<a prescindere dalla forma giuridica nel quadro della quale ha deciso di operare>>). Anche nel diritto dell’Unione, tuttavia, il significato di operatore economico non è stato mai esteso alla figura del professionista, che anche in quell’ordinamento ha la stessa connotazione giuridica dell’ordinamento interno, ossia non è operatore del mercato nell’accezione tecnica indicata.

Successivamente, la legge delega 28 gennaio 2016, n. 11, ha dettato uno specifico criterio di delega per l’avvalimento (criterio di cui all’art. 1, comma 1, lett. zz), in attuazione dell’art. 63 della Direttiva 2014/24/UE), stabilendo sia l’esclusione della possibilità di fare ricorso al cosiddetto “avvalimento a cascata”, sia il divieto che oggetto dell’avvalimento possa essere “il possesso della qualificazione dell’esperienza tecnica e professionale necessarie per eseguire le prestazioni da affidare”. Le disposizioni sono poi penetrate nell’art. 89 del nuovo codice dei contratti pubblici, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, che, al comma 6, vieta espressamente il cosiddetto avvalimento “a cascata”, consentendo invece quello plurimo e frazionato; con possibilità, in via eccezionale, di non consentire l’avvalimento, purché tale circostanza venga indicata nel bando, con il rispetto del principio di proporzionalità.

Ciò rende nuovamente di attualità la giurisprudenza formatasi nel vigore del precedente codice, secondo cui nelle gare pubbliche non è consentito avvalersi di un soggetto che, a sua volta, utilizza i requisiti di un altro soggetto, sia pure ad esso collegato, in quanto una deroga al principio di personalità dei requisiti di partecipazione è collegata alla possibilità per la stazione appaltante di avere un rapporto diretto e immediato con l’ausiliaria, che non viene assicurato dalla semplice dichiarazione dell’ausiliaria in esecuzione del contratto di avvalimento con l’impresa ausiliata, anche se dal meccanismo ne consegue la responsabilità solidale delle due imprese in relazione all’intera prestazione dedotta nel contratto da aggiudicare.

Al riguardo, l’Adunanza Plenaria ha osservato che il divieto contenuto nel Codice dei contratti pubblici attualmente in vigore, pur non essendo direttamente applicabile alla fattispecie in esame, ha comunque un ruolo di orientamento per l’interprete, che è tenuto a tenere nel debito conto le tendenze evolutive dell’ordinamento.