Appalti pubblici e accesso alle informazioni riservate

Sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, Grande Sezione – 7 settembre 2021 n. C-927/2019 

IL CASO

Il rinvio pregiudiziale proviene dalla Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Corte suprema di Lituania), che con decisione del 17 dicembre 2019 ha chiesto l’interpretazione degli articoli 21 e 42, dell'articolo 57, paragrafo 4, lettera h), dell'articolo 58, paragrafi 3 e 4, nonché dell'articolo 70 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 (cd. direttiva appalti), nonché degli articoli 1 e 2 della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989 (cd. direttiva ricorsi) nonché dell'articolo 9, paragrafo 2, della direttiva (UE) 2016/943 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell'8 giugno 2016, sulla protezione del know-how riservato e delle informazioni commerciali riservate (segreti commerciali) contro l'acquisizione, l'utilizzo e la divulgazione illeciti.

Il caso da cui la questione ha avuto origine riguarda una controversia tra un organismo regionale di gestione dei rifiuti (l'«amministrazione aggiudicatrice») e una società privata, in merito all'aggiudicazione di un appalto pubblico per la raccolta e il trasporto di rifiuti urbani a un raggruppamento di operatori economici.

Il bando prevedeva una serie di specifiche tecniche per i veicoli di raccolta dei rifiuti e la descrizione delle capacità professionali e tecniche degli offerenti, necessarie all'esecuzione dell'appalto, nonché una descrizione delle loro capacità finanziarie ed economiche. 

La società si è classificata seconda e ha impugnato l’aggiudicazione all’RTI, che ha offerto un prezzo più basso.

Pertanto, la società ha chiesto all'amministrazione aggiudicatrice, sul fondamento dell'articolo 20, paragrafo 4, della legge lituana sugli appalti pubblici, l'accesso agli elementi da essa presi in considerazione per redigere la graduatoria, in particolare all'offerta del Raggruppamento; avutane conoscenza, sia pur parziale, ha contestato l’aggiudicazione affermando che il Raggruppamento o le società che ne facevano parte, non disponessero delle capacità economiche e tecniche previste dal bando.

Gran parte dei documenti, tuttavia, non sono stati forniti, in quanto l’Amministrazione ha condiviso la tesi dell’RTI in merito alla natura riservata di parte delle informazioni contenute nell’offerta, trattandosi di informazioni commerciali non divulgabili a concorrenti.

A seguito di ordinanza giudiziale, l’Amministrazione ha prodotto anche la restante documentazione, ma solo al giudice, affermando che essa non poteva essere fornita alla ricorrente. L'amministrazione aggiudicatrice avrebbe inoltre chiesto al giudice di non consentire alla ricorrente di prendere conoscenza delle informazioni riservate dell'offerta del Raggruppamento e di qualificare queste ultime come elementi non pubblici del fascicolo.

Il Giudice lituano di primo grado ha dato ragione all’amministrazione circa la natura riservata e non divulgabile delle informazioni, e ha respinto il ricorso.

In appello, la decisione è stata riformata.

L'amministrazione aggiudicatrice ha proposto ricorso per cassazione dinanzi al Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Corte suprema di Lituana), che ha poi proposto la questione interpretativa alla Corte di Giustizia, sui seguenti temi:

-natura di taluni requisiti di qualificazione degli offerenti indicati nel bando di gara: per il giudice del rinvio potrebbero essere intesi sia come condizioni relative alla capacità finanziaria ed economica dell'operatore economico sia come condizioni relative alle sue capacità tecniche e professionali, ma anche come specifiche tecniche o, ancora, come condizioni di esecuzione dell'appalto pubblico; occorrerebbe determinare la natura di tali requisiti, dal momento che, conformemente all'articolo 45, paragrafo 3, e all'articolo 55, paragrafo 9, della legge sugli appalti pubblici, l'obbligo o la facoltà di rettificare una dichiarazione di un offerente varierebbe a seconda che l'informazione controversa riguardi la qualifica di quest'ultimo o l'offerta da esso presentata;

- bilanciamento della tutela delle informazioni riservate fornite da un offerente e dell'effettività dei diritti della difesa degli altri offerenti. In particolare, quale sia il contenuto preciso degli obblighi delle amministrazioni aggiudicatrici di tutelare la riservatezza delle informazioni loro trasmesse dagli offerenti e quali siano i rapporti tra tali obblighi e l'obbligo di garantire una tutela giurisdizionale effettiva agli operatori economici che hanno proposto un ricorso, evitando gli abusi;

- questione della valutazione degli atti del Raggruppamento alla luce dell'articolo 57, paragrafo 4, lettera h), della direttiva 2014/24, vale a dire la questione se il Raggruppamento, o perlomeno alcuni dei suoi membri, non abbiano presentato all'amministrazione aggiudicatrice informazioni false in merito alla conformità delle loro capacità alle prescrizioni del bando di gara;

- poteri del giudice nazionale di sindacare la valutazione effettuata dall'amministrazione aggiudicatrice in ordine all'assenza di carattere falso o ingannevole delle informazioni che le sono state trasmesse durante la procedura di aggiudicazione;

- conseguenze delle dichiarazioni false di un concorrente sul Raggruppamento di cui faccia parte.

La decisione della CGUE sulla protezione del know how
La Corte di Giustizia UE ha dovuto esaminare, tra le altre questioni, la portata dell’obbligo di riservatezza delle informazioni e il bilanciamento con il diritto di difesa, oltre che il parallelo obbligo di motivazione. 

E’ stato pertanto necessario innanzitutto indagare su alcune problematiche interpretative aventi riferimento alle disposizioni della direttiva 2016/943, che è la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio UE, dell'8 giugno 2016, “sulla protezione del know-how riservato e delle informazioni commerciali riservate (segreti commerciali) contro l'acquisizione, l'utilizzo e la divulgazione illeciti”.

Invero, il giudice del rinvio aveva chiesto se l'articolo 1, paragrafo 1, quarto comma, e l'articolo 1, paragrafi 3 e 5, della direttiva 89/665, nonché l'articolo 21 della direttiva 2014/24 dovessero essere interpretati nel senso che sia l'amministrazione aggiudicatrice sia, se del caso, il giudice nazionale competente siano tenuti a comunicare a un operatore economico che ne abbia fatto richiesta tutte le informazioni contenute nella documentazione trasmessa da un concorrente, comprese le informazioni riservate in essa contenute e se, in caso di rifiuto di comunicare informazioni a causa della loro riservatezza, spetti all'amministrazione aggiudicatrice motivare la propria posizione riguardo a tale natura riservata.

Per quanto concerne la portata dell'obbligo dell'amministrazione aggiudicatrice di proteggere le informazioni riservate e sull'obbligo di motivazione, la Corte ha operato un bilanciamento tra diritto alla riservatezza e diritto alla tutela giurisdizionale.

La rigidità dell’art. 21 della direttiva Appalti del 2014, secondo cui l'amministrazione aggiudicatrice non rivela informazioni comunicate dagli operatori economici e da essi considerate riservate, compresi anche, ma non esclusivamente, segreti tecnici o commerciali, nonché gli aspetti riservati delle offerte, va temperata con “l'obiettivo principale delle norme dell'Unione in materia di appalti pubblici”, che comprende l'apertura alla concorrenza non falsata in tutti gli Stati membri.

Secondo la Corte, in linea di principio, tali informazioni non devono essere necessariamente rivelate (“per raggiungere tale obiettivo, è necessario che le amministrazioni aggiudicatrici non divulghino informazioni relative a procedure di aggiudicazione di appalti pubblici il cui contenuto potrebbe essere utilizzato per falsare la concorrenza, vuoi in una procedura di aggiudicazione in corso, vuoi in procedure di aggiudicazione successive. Inoltre, l'obbligo di motivare una decisione di rigetto dell'offerta di un offerente nell'ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico non implica che quest'ultimo debba disporre di informazioni complete quanto alle caratteristiche dell'offerta selezionata dall'amministrazione aggiudicatrice.”).

La Corte, sulla scorta della giurisprudenza eurounitaria sul punto, ha ribadito che le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici sono fondate su un rapporto di fiducia tra gli operatori economici e le amministrazioni aggiudicatrici, e quindi gli operatori economici “devono poter comunicare a tali amministrazioni aggiudicatici qualsiasi informazione utile nell'ambito della procedura di aggiudicazione, senza temere che esse rivelino a terzi elementi di informazione la cui divulgazione potrebbe recare pregiudizio a tali operatori”.

Pertanto, nel solco della normativa e della giurisprudenza citata in sentenza, risulta che un'amministrazione aggiudicatrice, cui sia stata presentata da un operatore economico una richiesta di comunicazione di informazioni considerate riservate contenute nell'offerta del concorrente al quale è stato aggiudicato l'appalto, non deve, in linea di principio, comunicare tali informazioni.

Il passaggio fondamentale è, tuttavia, quello secondo cui “l'amministrazione aggiudicatrice non può essere vincolata dalla semplice affermazione di un operatore economico secondo la quale le informazioni trasmesse sono riservate. Tale operatore deve infatti dimostrare la natura realmente riservata delle informazioni alla cui divulgazione esso si oppone, dimostrando, ad esempio, che esse contengono segreti tecnici o commerciali, che il loro contenuto potrebbe essere utilizzato per falsare la concorrenza o che la loro divulgazione potrebbe essergli pregiudizievole”.

Di conseguenza, se l'amministrazione aggiudicatrice si interroga sulla riservatezza delle informazioni trasmesse da un operatore, essa deve, ancor prima di adottare una decisione che autorizza l'accesso a tali informazioni a favore del richiedente, mettere l'operatore interessato in condizione di fornire elementi di prova supplementari al fine di garantire il rispetto dei diritti della difesa di quest'ultimo. Infatti, tenuto conto del danno che potrebbe risultare dalla comunicazione non corretta di talune informazioni ad un concorrente, l'amministrazione aggiudicatrice, prima di comunicare tali informazioni ad una parte nella controversia, deve dare all'operatore economico di cui trattasi la possibilità di opporre il loro carattere riservato o di segreto commerciale.

Secondo la Corte, all’amministrazione aggiudicatrice spetta in primo luogo l’obbligo di assicurarsi che la decisione che intende adottare a seguito della richiesta di un operatore economico di ricevere le informazioni contenute nella documentazione trasmessa da un concorrente sia conforme alle norme in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici enunciate nella direttiva 2014/24. 

In secondo luogo, l’amministrazione aggiudicatrice deve fare la stessa verifica quando, in forza dell'articolo 1, paragrafo 5, della direttiva 89/665, lo Stato membro da cui dipende si è avvalso della facoltà di subordinare il diritto di proporre un ricorso giurisdizionale avverso le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici all'obbligo di presentare un ricorso amministrativo preliminare dinanzi a tali amministrazioni.

In terzo luogo, se la stazione appaltante decide di non comunicare le informazioni riservate di un operatore economico ad uno dei concorrenti di quest'ultimo, o quando è investita, nell'ambito di un procedimento precontenzioso obbligatorio, di un ricorso amministrativo diretto contro il suo rifiuto di divulgare tali informazioni, deve altresì conformarsi al principio generale del diritto dell'Unione relativo ad una buona amministrazione, il quale comporta requisiti che gli Stati membri sono tenuti a rispettare quando attuano il diritto dell'Unione, ed in particolare l'obbligo di motivazione delle decisioni adottate dalla autorità nazionali.

La Corte ha precisato che l’obbligo di motivazione consente ai destinatari delle decisioni di difendere i loro diritti e di decidere con piena cognizione di causa se occorra proporre un ricorso giurisdizionale contro le decisioni, è necessario per consentire ai giudici di esercitare il controllo di legittimità di dette decisioni e costituisce quindi una delle condizioni dell'effettività del controllo giurisdizionale garantito dall'articolo 47 della Carta. 

Ne consegue l’ulteriore conclusione secondo cui il principio della tutela delle informazioni riservate e dei segreti commerciali deve essere attuato in modo da conciliarlo con le esigenze di effettività della tutela giurisdizionale e con il rispetto del diritto di difesa delle parti della controversia.

Questo avviene, secondo la Corte, tramite un bilanciamento tra il divieto sancito all'articolo 21, paragrafo 1, della direttiva 2014/24 di divulgare le informazioni riservate comunicate da operatori economici con il principio generale del diritto dell'Unione a una buona amministrazione, da cui deriva l'obbligo di motivazione.

In sostanza, un'amministrazione aggiudicatrice deve indicare chiaramente i motivi per i quali ritiene che le informazioni alle quali è chiesto l'accesso o, quanto meno, alcune di esse, siano riservate, considerando la natura fondamentale delle informazioni per gli operatori, i quali, “in mancanza di informazioni sufficienti che gli consentano di verificare se la decisione dell'amministrazione aggiudicatrice relativa all'aggiudicazione dell'appalto di cui trattasi a un altro operatore sia viziata da eventuali errori o illegittimità”, se esclusi, non avranno la possibilità, in pratica, di fare ricorso.

Pertanto, pena la violazione del diritto di difesa, l'amministrazione aggiudicatrice deve non solo motivare la sua decisione di trattare determinati dati come riservati, ma deve altresì comunicare in una forma neutra, per quanto possibile e purché una siffatta comunicazione sia tale da preservare la natura riservata degli elementi specifici di tali dati per i quali una protezione è giustificata a tale titolo, il loro contenuto essenziale all'offerente che li richiede, e più in particolare il contenuto dei dati concernenti gli aspetti determinanti della sua decisione e dell'offerta selezionata.

Infatti, secondo la Corte, l'obbligo dell'amministrazione aggiudicatrice di proteggere le informazioni considerate riservate dell'operatore economico al quale è stato aggiudicato l'appalto pubblico non deve essere interpretato in modo talmente estensivo da privare l'obbligo di motivazione della sua sostanza e da privare di effetto utile l'articolo 1, paragrafi 1 e 3, della direttiva 89/665 che enuncia, in particolare, l'obbligo per gli Stati membri di prevedere ricorsi efficaci. A tal fine, l'amministrazione aggiudicatrice può, in particolare e purché il diritto nazionale al quale è soggetta non vi si opponga, comunicare in forma sintetica taluni aspetti di una candidatura o di un'offerta nonché le loro caratteristiche tecniche, di modo che le informazioni riservate non possano essere identificate.

Infine, va ricordato che, in applicazione dell'articolo 21, paragrafo 2, della direttiva 2014/24, le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre agli operatori economici requisiti volti a tutelare la riservatezza delle informazioni che esse rendono disponibili durante tutta la procedura di appalto. Pertanto, supponendo che le informazioni non riservate siano adeguate a tal fine, un'amministrazione aggiudicatrice potrà altresì ricorrere a tale facoltà per garantire il rispetto del diritto a un ricorso efficace dell'offerente escluso, chiedendo all'operatore la cui offerta è stata selezionata di fornirle una versione non riservata dei documenti contenenti informazioni riservate.

La Corte ha peraltro ricordato anche che, in ogni caso, l'amministrazione aggiudicatrice è tenuta ad informare in tempo utile, prima di procedere all'esecuzione di tale decisione, l'operatore economico interessato della sua decisione di comunicare a uno dei suoi concorrenti informazioni che tale operatore afferma essere riservate, al fine di consentire a quest'ultimo di chiedere all'amministrazione aggiudicatrice o al giudice nazionale competente di adottare provvedimenti cautelari, come quelli di cui all'articolo 2, paragrafo 1, lettera a), della direttiva 89/665, e così di evitare che gli sia arrecato un danno irreparabile.