ACCESSO CIVICO E APPALTI PUBBLICI NELLA FASE DI ESECUZIONE

L’ACCESSO CIVICO AGLI ATTI INERENTI ALLA FASE DI ESECUZIONE DEGLI APPALTI PUBBLICI E’ SEMPRE POSSIBILE, FATTA SALVA LA VERIFICA DELLA COMPATIBILITA’ DELL’ACCESSO IN QUESTIONE CON LE ECCEZIONI RELATIVE DI CUI ALL’ART. 5-BIS, COMMA 1 e 2, A TUTELA DEGLI INTERESSI-LIMITE, PUBBLICI E PRIVATI, PREVISTI DA TALE DISPOSIZIONE (FRUTTO DEL BILANCIAMENTO TRA IL VALORE DELLA TRASPARENZA E QUELLO DELLA RISERVATEZZA).

IN PARTICOLARE, NON SI RIENTRA IN UNO DEI CASI DI DIVIETO DI ACCESSO O DIVULGAZIONE PREVISTI DALLA LEGGE, CHE ESCLUDONO CIOE’, AI SENSI DEL COMMA 3 DELL’ART. 5-BIS DEL D.LGS. N. 33 DEL 2013, IN MODO ASSOLUTO L’APPLICAZIONE DELLA NORMATIVA SUL DIRITTO DI ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO.

TALI CASI ECCEZIONALI (C.D. ECCEZIONI ASSOLUTE) SONO STATI PREVISTI DAL LEGISLATORE PER GARANTIRE UN LIVELLO DI PROTEZIONE MASSIMA A DETERMINATI INTERESSI, RITENUTI DI PARTICOLARE RILEVANZA PER L’ORDINAMENTO GIURIDICO, COME AD ESEMPIO IN MATERIA DI SEGRETO DI STATO, SICCHÉ IL LEGISLATORE HA OPERATO GIÀ A MONTE UNA VALUTAZIONE ASSIOLOGICA E LI HA RITENUTI SUPERIORI RISPETTO ALLA CONOSCIBILITÀ DIFFUSA DI DATI E DOCUMENTI AMMINISTRATIVI.

NE DERIVA L’ESERCIZIO, DA PARTE DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE, DI UN POTERE VINCOLATO, CHE DEVE ESSERE NECESSARIAMENTE PRECEDUTO DA UN’ATTENTA E MOTIVATA VALUTAZIONE IN ORDINE ALLA RICORRENZA, RISPETTO ALLA SINGOLA ISTANZA, DI UNA ECCEZIONE ASSOLUTA E ALLA SUSSUNZIONE DEL CASO NELL’AMBITO DELL’ECCEZIONE ASSOLUTA, CHE È DI STRETTA INTERPRETAZIONE.

LE TRE IPOTESI PREVISTE DAL COMMA 3 NON HANNO CIASCUNA UN AUTONOMO RAGGIO APPLICATIVO AUTONOMO, IN QUANTO COSI’ INTERPRETATE SI SPEZZEREBBE L’INDUBBIO NESSO SISTEMATICO, GIÀ EVIDENTE NELLA FORMULAZIONE DEL COMMA, CHE ESISTE TRA LE SINGOLE IPOTESI.

E’ INVECE PREFERIBILE UNA LETTURA UNITARIA – A PARTIRE DALL’ENDIADI «SEGRETI E ALTRI DIVIETI DI DIVULGAZIONE» –, PERCHÉ UNA LETTURA SISTEMATICA, COSTITUZIONALMENTE E CONVENZIONALMENTE ORIENTATA, IMPONE UN NECESSARIO APPROCCIO RESTRITTIVO (AI LIMITI), SECONDO UNA INTERPRETAZIONE TASSATIVIZZANTE, DI MODO CHE LA FORMULA INERENTE AI “CASI IN CUI L'ACCESSO E' SUBORDINATO DALLA DISCIPLINA VIGENTE AL RISPETTO DI SPECIFICHE CONDIZIONI, MODALITA' O LIMITI” NON PUÒ INTESA NEL SENSO DI ESENTARE DALL’ACCESSO GENERALIZZATO INTERI AMBITI DI MATERIE (COME APPUNTO GLI APPALTI PUBBLICI) PER IL SOLO FATTO CHE TALI MATERIE PREVEDANO CASI DI ACCESSO LIMITATO E CONDIZIONATO (Adunanza Plenaria n. 10 del 2020)

L’istanza di accesso documentale può concorrere con quella di accesso civico generalizzato e la pretesa ostensiva può essere contestualmente formulata dal privato con riferimento tanto all’una che all’altra forma di accesso.

L’art. 5, comma 11, del d.lgs. n. 33 del 2013 ammette chiaramente il concorso tra le diverse forme di accesso, allorquando specifica che restano ferme, accanto all’accesso civico c.d. semplice (comma 1) e quello c.d. generalizzato (comma 2), anche «le diverse forme di accesso degli interessati previste dal capo V della legge 7 agosto 1990, n. 241».

Il riferimento dell’istanza ai soli presupposti dell’accesso documentale non preclude alla pubblica amministrazione di esaminare l’istanza anche sotto il profilo dell’accesso civico generalizzato, laddove l’istanza contenga sostanzialmente tutti gli elementi utili a vagliarne l’accoglimento sotto il profilo “civico”, salvo che il privato abbia inteso espressamente far valere e limitare il proprio interesse ostensivo solo all’uno o all’altro aspetto.

In quest’ultimo caso, in presenza di una istanza di accesso ai documenti espressamente motivata con esclusivo riferimento alla disciplina generale della L. n. 241 del 1990, o ai suoi elementi sostanziali, la pubblica amministrazione, una volta accertata la carenza del necessario presupposto legittimante della titolarità di un interesse differenziato in capo al richiedente, ai sensi dell’art. 22, comma 1, lett. b), della l. n. 241 del 1990, non può esaminare la richiesta di accesso civico generalizzato, a meno che non sia accertato che l’interessato abbia inteso richiedere, al di là del mero riferimento alla l. n. 241 del 1990, anche l’accesso civico generalizzato, e non abbia inteso limitare il proprio interesse ostensivo al solo accesso documentale, uti singulus.

Diversamente, infatti, la pubblica amministrazione si pronuncerebbe, con una sorta di diniego difensivo “in prevenzione”, su una istanza, quella di accesso civico generalizzato, mai proposta, nemmeno in forma, per così dire, implicita e/o congiunta dall’interessato, che si è limitato a richiedere l’accesso ai sensi della L. n. 241 del 1990.

Correlativamente, ne discende che al giudice amministrativo, in sede di esame del ricorso avverso il diniego di una istanza di accesso motivata con riferimento alla disciplina ordinaria di cui alla L. n. 241 del 1990, o ai suoi presupposti sostanziali, è precluso di accertare la sussistenza del diritto del richiedente secondo i più ampi parametri di legittimazione attiva stabiliti dalla disciplina dell’accesso civico generalizzato, stante l’impossibilità di convertire, in sede di ricorso giurisdizionale, il titolo dell’accesso eventualmente rappresentato all’amministrazione sotto l’uno o l’altro profilo.

Anche se il giudizio di accesso è un giudizio sul rapporto, oggetto di giurisdizione esclusiva, tale circostanza non può essere la ragione per esaminare per la prima volta avanti al giudice questo rapporto, in quanto è il procedimento la sede elettiva nella quale la composizione degli interessi, secondo la tecnica del bilanciamento, deve essere compiuta da parte del soggetto pubblico competente, senza alcuna inversione tra procedimento e processo.

L’esigenza di una conoscenza diffusa dei cittadini sulle dinamiche di esecuzione dei contratti pubblici è con forza avvertita nella normativa europea e l’esecuzione del contratto non è una terra di nessuno, lasciata all’arbitrio dei contraenti e all’indifferenza dei terzi, ma sottoposta all’attività di vigilanza da parte dell’ANAC, trattandosi di una fase rilevante per l’ordinamento giuridico, come dimostrano le funzioni pubbliche di vigilanza e controllo previste, nella cui cornice trova spazio, in funzione si direbbe complementare e strumentale, anche l’accesso generalizzato dei cittadini.

La possibilità di consentire la segnalazione a qualsivoglia cittadino che ne abbia interesse risponde al principio di vigilanza sulla legittimità degli atti di gara, «quale interesse a carattere generale ed azionabile anche dal cittadino contribuente», e l’accesso generalizzato, quale via elettiva della trasparenza, soddisfa ampiamente questo diffuso desiderio conoscitivo finalizzato alla garanzia della legalità nei contratti pubblici, che è in qualche modo la rinnovata e moderna cifra dell’evidenza pubblica, non solo nella tradizionale fase dell’aggiudicazione ma anche nella fase dell’esecuzione, dovendo questa, come detto, rispettarne specularmente condizioni, contenuti e limiti.

L’accesso civico generalizzato è dunque non solo consentito, in questa materia, ma anche doveroso perché connaturato, per così dire, all’essenza stessa dell’attività contrattuale pubblica; esso opera, in funzione della c.d. trasparenza reattiva, soprattutto in relazione a quegli atti, rispetto ai quali non vigono i pur numerosi obblighi di pubblicazione (c.d. trasparenza proattiva) previsti.

La disciplina dell’accesso civico generalizzato, fermi i divieti temporanei e/o assoluti di cui all’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016, è applicabile, in conclusione, anche agli atti delle procedure di gara e, in particolare, agli atti inerenti all’esecuzione dei contratti pubblici, non ostandovi in senso assoluto l’eccezione del comma 3 dell’art. 5-bis del d. lgs. n. 33 del 2013 in combinato disposto con l’art. 53 e con le previsioni della L. n. 241 del 1990, che non esenta in toto la materia dall’accesso civico generalizzato, anche se resta ferma la verifica della compatibilità dell’accesso con le eccezioni relative di cui all’art. 5-bis, comma 1 e 2, a tutela degli interessi-limite, pubblici e privati, previsti da tale disposizione, nel bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza.