Urbanistica e appalti (6/2023)

in tema di appalti (cause di esclusione):

- Alessandra Amore, Il valore ostativo della sentenza di condanna nella procedura di gara d’appalto: “mascheramento” di una pena accessoria? (Urban. e appalti 6/2023, 673-679) 

I profili oscuri relativi all’efficacia temporale della portata escludente della sentenza di condanna dalla gara di appalto, nelle ipotesi in cui il giudice penale non abbia fissato la pena accessoria dell’incapacità di contrarre con la PA (art. 96, commi 8 e 9, DLg 31.3.2023 n. 36, rubricato “Disciplina dell’esclusione”). Dubbi di (in)costituzionalità.

in tema di partenariato pubblico-privato:

- Matteo Baldi e Silvia Fasano, Società di scopo, locazione finanziaria, contratto di disponibilità e le altre forme di partenariato (Urban. e appalti 6/2023, 681-706) 

La finanza di progetto e le forme di partenariato pubblico-privato. La nuova veste della società di progetto evoluta in società di scopo e altre forme di partenariato assimilabili alle figure della concessione di costruzione e gestione e alla finanza di progetto. La locazione finanziaria, il contratto di disponibilità, i contratti di rendimento energetico o di prestazione energetica.

in tema di appalti (stazioni appaltanti):

- Marcello Bolognesi, Le stazioni appaltanti nel nuovo Codice dei contratti pubblici (Urban. e appalti 6/2023, 707-711). L’ipertrofia delle stazioni appaltanti nel vecchio codice e le misure del nuovo codice finalizzate alla loro riduzione numerica. La centralizzazione delle committenze.

in tema di appalti (trasparenza e digitalizzazione):

- Claudia Marchese, I percorsi intrecciati della trasparenza e della digitalizzazione nel Codice dei contratti pubblici (Urban. e appalti 6/2023, 712-718) 

in tema di appalti (project financing ad iniziativa privata):

- Cons. Stato V 24.8.23 n. 7927, pres. Caringella, est. Fasano (Urban. e appalti 6/2023, 727 T): 

1. L’errata stima, nel bando, del valore della concessione, inficia la legittimità della gara tale da giustificare l’esercizio del potere di autotutela da parte dell’Amministrazione, posto che da un lato, l’art. 167 DLg 50/2016 è chiaro nell’indicare le voci che concorrono ad individuare tale valore e, dall’altro, l’erronea indicazione pregiudica la formulazione di un’offerta corretta, completa, consapevole e ponderata da parte della platea degli operatori economici salvo che per il promotore ex art. 183, comma 15, DLg 50/2016 il quale, in ragione della proposta presentata, si avvantaggia di un’asimmetria informativa in ordine al reale valore della concessione. s

2. È irrilevante ai fini della legittimità dei provvedimenti impugnati la duplice loro qualificazione come di “revoca e annullamento” posto che uno stesso elemento fattuale può contemporaneamente rappresentare motivo di illegittimità del provvedimento e ragione di inopportunità dello stesso. (Nella specie, l’erronea indicazione del valore della concessione, oltre a inficiare la legittimità della gara e giustificare l’esercizio del potere di autotutela ai sensi dell’art. 21-nonies, legge 241/1990 (annullamento d’ufficio), è altresì presupposto idoneo a consentire l’esercizio del potere di revoca di cui all’art. 21-quinquies, legge 241/1990 in particolare sub specie di ius poenitendi - id est, di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario - essendo la proposta presentata ai sensi dell’art. 183, comma 15, DLg 50/2016 non più rispondente all’interesse pubblico e quindi da rimuoversi dal piano triennale delle opere pubbliche).

- (commento di) Margherita Amitrano Zingale, Un peculiare esercizio del potere di autotutela in materia di project financing ad iniziativa privata (Urban. e appalti 6/2023, 732-738) 

sulla concessione di servizi (rinegoziazione):

- Cons. Stato VII 24.7.23 n. 7200, pres. Giovagnoli, est. Castorina (Urban. e appalti 6/2023, 751 T): Nelle concessioni di servizi, caratterizzate dal trasferimento in capo all’affidatario del “rischio operativo” - che, quando si appunta sul lato della domanda, comporta l’eventualità di non recuperare investimenti e costi sostenuti - la sopravvenienza di eventi imprevedibili e non imputabili al concessionario che alterino l’equilibrio economico-finanziario del rapporto, come la pandemia da Covid-19, non comporta il diritto del gestore di ottenere una revisione delle condizioni, ma implica unicamente l’obbligo per le parti di avviare trattative per una loro rinegoziazione, fermo restando che, in mancanza di tale accordo, ciascuna di esse può recedere dal contratto.

- (commento di) Alessandro Enrico Basilico, Rischio operativo e sopravvenienze nei contratti di concessione: quali spazi per riequilibrare il rapporto? (Urban. e appalti 6/2023, 753-760). [Nel ritenere sostanzialmente legittimo il diniego di proroga del rapporto di concessione di un bar interno a un istituto scolastico, chiesto dal concessionario per un periodo pari a quello in cui, pur essendo aperta la scuola, era stato vietato l’accesso al locale quale misura di contenimento della pandemia da Covid-19, il CdS ha argomentato come l’art. 165, DLg 50/2016, pur prevedendo la rinegoziazione del contratto in caso di eventi imprevedibili, non configura un diritto del privato a ottenere una modifica della convenzione che ripristini le originarie condizioni di equilibrio economico-finanziario. Secondo l’Autore, alcuni passaggi argomentativi della pronuncia sembrano sminuire la portata del principio di buona fede quale fondamento della rinegoziazione, il quale impegna le parti a trattare tenendo conto dei reciproci interessi e consente di ritenere illegittimo un irragionevole diniego di riequilibrio del rapporto. Tale prospettiva, già sostenibile sotto la disciplina previgente, è rafforzata dal nuovo codice dei contratti pubblici, che sancisce i principi generali di buona fede e di conservazione dell’equilibrio contrattuale]

in tema di appalti (aggiornamento prezzario):

- TAR Cagliari 1^, 16.8.23 n. 624, pres. Buricelli, est. Bonetto (Urban. e appalti 6/2023, 769 T): È illegittima, per carenza di istruttoria, la delibera di approvazione dell’aggiornamento del prezzario regionale dei lavori pubblici, ove l’aggiornamento (nel caso di specie con riguardo al prezzo delle palancole) sia stato disposto sulla base dei soli dati trasmessi dall’ufficio statistica della Presidenza della Regione, senza procedere a verificare la congruità di tali dati sia mediante il confronto diretto con i produttori e fornitori dei beni, il cui prezzo è oggetto di aggiornamento, che mediante il raffronto comparativo con i prezzari in uso presso altre regioni.

- (commento di) Silvia Ingegnatti, I criteri per l’aggiornamento dei prezzari nei pubblici appalti (Urban. e appalti 6/2023, 770-777)

in tema di appalti (offerta economicamente più vantaggiosa):

- TAR Roma, 5.7.23 n. 12438, pres. Morabito, est. Francavilla (Urban. e appalti 6/2023, 779 T): Premesso che l’individuazione delle modalità di attribuzione del punteggio nell’offerta economicamente più vantaggiosa è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante sindacabile in sede giurisdizionale solo in caso di palesi illogicità o travisamento dei fatti, l’utilizzazione di una formula, quale quella c.d. “proporzionale inversa”, può essere giustificata dall’esigenza della stazione appaltante di valorizzare maggiormente i profili qualitativi dell’offerta ed evitare ribassi eccessivi che possano compromettere la qualità del servizio.

- (commento di) Antonio Giacalone, La possibile ragionevolezza della formula proporzionale inversa (Urban. e appalti 6/2023, 783-788)

in tema di giurisdizione:

- Cons. Stato V 12.7.23 n. 6824, pres. De Nictolis, est. Grasso (Urban. e appalti 6/2023, 761 T): Con riguardo al contratto di locazione di beni immobili è lecito dubitare che le relative controversie (beninteso, relativamente alle “procedure di affidamento” ed agli altri profili riguardanti “attività amministrative”) rientrino nell’ambito dell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a., che prefigura una ipotesi, di stretta interpretazione, di giurisdizione esclusiva: ma, in ogni caso, è arduo sottrarre alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo una attività correlata all’operato di soggetti comunque tenuti al rispetto dei principi del procedimento amministrativo. ta

- (commento di) Stefano Calvetti, Controversie in tema di locazione di beni immobili e giurisdizione (Urban. e appalti 6/2023, 763-768)

In tema di locazione di immobili per soddisfare esigenze della PA (contratti “passivi”), i giudici di appello riformano la decisione di prime cure - che aveva invece affermato la giurisdizione del giudice ordinario - valorizzando i principi che, in ogni caso, devono essere osservati dalla PA, quindi anche in caso di procedure finalizzate all’individuazione di beni immobili da utilizzare in locazione.

in tema di paesaggio (silenzio-assenso)

- Cons. Stato VI 16.8.23 n. 7774, pres. De Felice, est. Caponigro (Urban. e appalti 6/2023, 739 T): L’istanza idonea a far decorrere il termine per la formazione del silenzio assenso è solo ed esclusivamente quella corredata dalla dichiarazione di sussistenza dei presupposti e requisiti di legge previsti e, quindi, quella corredata dalla documentazione necessaria al corretto espletamento dell’attività istruttoria da parte dell’Amministrazione.m

- (commento di) Calogero Commandatore, Le trappole delle semplificazioni: il silenzio-assenso (Urban. e appalti 6/2023, 742-749) 

in materia edilizia (dehors):

- Sandro Amorosino, La complicata disciplina dei dehors di ristoranti e bar su strade e piazze pubbliche Urban. e appalti 6/2023, 719-726)

Il regime giuridico dei dehors e le interrelazioni multiple tra diverse discipline: concessione dei suoli pubblici, edilizia, urbanistica, tutela dei beni culturali e del paesaggio, regolamentazione del commercio nelle aree urbane più delicate. 

in materia edilizia (condono):

- Cass. pen. 3^, 4.9.23 n. 36580 (Urban. e appalti 6/2023, 790-1): In tema di condono edilizio, ammettere lavori - sia pur di demolizione - che modifichino il manufatto abusivo, alterandone significativamente la struttura e riducendone la volumetria, al fine di rendere sanabile, dopo la scadenza del termine finale stabilito dalla legge per la condonabilità delle opere, costituisce un indebito aggiramento della disciplina legale, poiché sposta arbitrariamente in avanti nel tempo il termine finale previsto dalla legge per ottenere il condono edilizio, addirittura legittimando ulteriori interventi abusivi. 

in materia edilizia (condono paesaggistico):

- Cass. pen. 3^, 4.9.23 n. 36580 (Urban. e appalti 6/2023, 791-2): In tema di condono edilizio relativo ad interventi abusivi in zona vincolata, l’art. 146 DLg 42/2004 regola il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica preventiva rispetto ad interventi sui beni oggetto della speciale protezione. L’iter ivi delineato può semmai estendersi al rilascio delle autorizzazioni in sanatoria previste dallo stesso DLg 42/2004 e, in via analogica e soltanto in quanto applicabile, agli altri casi di sanatoria previsti da diverse disposizioni di legge. Tale disciplina, però, certamente non vale in toto laddove esista una disciplina speciale di maggior rigore, quale quella prevista dalla legge sul condono edilizio, ossia la L 23.12.1994 n. 724. Pertanto, il parere della soprintendenza sull’istanza di condono ex lege 724/1994 non ha valore di assenso, ma di rifiuto, impugnabile in sede amministrativa.

in materia edilizia (acquisizione alternativa alla demolizione):

- Cass. pen.3^, 4.9.23 n. 36579 (Urban. e appalti 6/2023, 792-3): In materia edilizia, a fronte di una delibera consiliare dell’A. comunale che attesti l’esistenza di prevalenti interessi pubblici rispetto al ripristino dell’assetto urbanistico violato, il giudice dell’esecuzione ha il potere di sindacare la delibera di acquisizione gratuita dell’opera abusiva al patrimonio comunale, e ciò in considerazione della natura eccezionale di una simile situazione rispetto alla demolizione, la quale ordinariamente consegue all’accertamento dell’abuso edilizio, il che impone anche un’interpretazione particolarmente restrittiva circa la sussistenza dei presupposti che legittimano la deliberazione medesima. 

in materia edilizia (sanatoria giurisprudenziale):

- Cass. pen. 3^, 29.8.23 n. 36026 (Urban. e appalti 6/2023,793-4): È inammissibile in sede penale la c.d. sanatoria giurisprudenziale (o impropria). (La SC esamina la possibile rilevanza “penalistica” della c.d. “sanatoria giurisprudenziale” o “impropria”, che consiste nel riconoscimento della legittimità di opere originariamente abusive che, solo dopo la loro realizzazione, siano divenute conformi alle norme edilizie ovvero agli strumenti di pianificazione urbanistica. Il Tribunale aveva rigettato l’incidente di esecuzione proposto da una donna, condannata, con sentenza irrevocabile, per abusi edilizi, finalizzato ad ottenere la revoca dell’ingiunzione demolitoria. Avverso il provvedimento l’interessata proponeva ricorso per cassazione, sostenendo che il manufatto investito dall’ordine di demolizione era stato oggetto di domanda di concessione in sanatoria inoltrata ai sensi della L 724/1994 e non ancora definita dal Comune, e che nessun fondamento aveva la previsione del suo rigetto ad opera del G.E. Evidenziava al riguardo che la delibera della Giunta Comunale prodotta aveva dato un indirizzo specifico in ordine alla variante del piano regolatore in relazione all’area di ubicazione dell’immobile, onde non poteva ritenersene la natura sommaria con cui era stata qualificata dal provvedimento in esame, essendo al contrario logicamente prevedibile che proprio in forza della suddetta delibera la domanda sarebbe stata accolta).

in materia edilizia (volumetria locali interrati):

- Cass. pen. 3^, 28.8.23 n. 35850 (Urban. e appalti 6/2023, 794-5): In tema di attività edilizia, pure i locali interrati devono essere computati ai fini volumetrici, perché detto calcolo va effettuato, salvo che non viga un’espressa disposizione contraria, con riferimento all’opera in ogni suo elemento, ivi compresi gli ambienti seminterrati e interrati funzionalmente asserviti, giacché nel concetto di costruzione rientra ogni intervento edilizio che abbia rilevanza urbanistica, in quanto incide sull’assetto del territorio e aumenta il c.d. carico urbanistico e tali sono anche i piani interrati cioè sottostanti al livello stradale. 

in materia edilizia (box pertinenziali):

- Cass. pen. 3^, 28.8.23 n. 35848 (Urban. e appalti 6/2023, 795-6): In materia edilizia, la realizzazione di un garage a servizio di un edificio preesistente è sottoposta al regime autorizzativo di maggior favore di cui all’art. 9 L 24.3.1989 n. 122 soltanto nel caso in cui ricorrano tutti i presupposti previsti da detta normativa, dovendosi in particolare ritenere che la deroga agli strumenti urbanistici e ai regolamenti vigenti riguarda esclusivamente i box pertinenziali realizzati nel sottosuolo ovvero al piano terreno di preesistenti fabbricati. 

c.s.

In Italia la regola che funziona meglio è la deroga (Luigi Mascheroni)