Urbanistica e appalti (4/2025)

in tema di responsabilità amministrativa:

- Massimo Bellini, Il contributo del giudice contabile alla tutela del “bene ambiente” (Urban. e appalti 4/2025, 401-410). 

Lo sviluppo della tutela del “bene ambiente” operata dal Giudice contabile, partendo dalla creazione pretoria della figura del “danno pubblico ambientale”, passando per la disciplina contenuta nella legge istitutiva del Ministero dell’ambiente e giungendo a quella prevista dal c.d. TU dell’ambiente, con particolare riferimento al riparto di giurisdizione. Riflessioni sugli attuali scenari, derivanti dall’attuazione del PNRR. 

in tema di appalti (correttivo al codice):

- Matteo Chiosso, L’accordo di collaborazione: una prima ipotesi ricostruttiva (Urban. e appalti 4/2025, 411-423). 

L’accordo di collaborazione è stato introdotto dal c.d. correttivo al codice al fine di potenziare la fase d’esecuzione dell’appalto pubblico attraverso la sinergia dei molteplici attori, pubblici e privati, coinvolti dalla realizzazione dell’intervento pubblico. Tuttavia, il nuovo strumento nella disponibilità delle Stazioni appaltanti pone all’interprete il preliminare incombente di delinearne la qualificazione rispetto al contratto d’appalto e d’individuarne i tratti essenziali al fine di appurare l’effetto utile dell’istituto rispetto al generale principio del risultato.

in tema di appalti (affidamento di servizi legali):

- Cons. Stato V 2.4.25 n. 2776, pres. D. Sabatino, est. Santini, Consiglio Nazionale Forense c. Autorità Nazionale Anticorruzione (Urban. e appalti 4/2025, 425 T): 1. L’art. 56, comma 1, primo periodo, DLg 36/2023 qualifica i “servizi legali” alla stregua di “appalti pubblici” sebbene “esclusi” dai suddetti obblighi di “evidenza pubblica”. Ciò anche in forza della legislazione comunitaria, la quale non distingue - ricomprendendole in un’unica generale nozione di appalto pubblico di servizio legale - tra singola difesa in giudizio e attività di consulenza legale, prescindendo dalla nozione civilistica nazionale e attraendo anche negozi qualificabili come contratto d’opera o contratto d’opera intellettuale. 2. Poiché i “servizi legali” sono da considerare alla stregua di “appalti pubblici” (sebbene sottratti alla procedura di evidenza pubblica per la scelta del contraente), anche tali contratti di “servizi legali” sono soggetti alla comunicazione del Codice Identificativo di Gara (CIG). 3. L’art. 13, comma 5, DLg 36/2023, stabilisce che i “contratti esclusi” di cui al comma 2 della medesima disposizione, qualora garantiscano un certo ritorno economico, sono affidati nel rispetto dei principi di cui agli artt. 1, 2 e 3 dello stesso codice. L’art. 3 appena richiamato contempla, a sua volta, il principio dell’accesso al mercato secondo cui: “Le stazioni appaltanti [...] favoriscono [...] l’accesso al mercato degli operatori economici nel rispetto dei principi di concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità”. Formulazione questa più ampia rispetto a quella di cui all’art. 4 DLg 50/2016, il quale pure prevedeva, per l’affidamento dei “contratti esclusi”, alcuni criteri nel cui novero non rientrava, tuttavia, anche la “concorrenza”. 4. Occorre tenere ben presente la distinzione tra tipologia e natura dei contratti che può stipulare la PA (art. 2 dell’Allegato I.1) e procedure per addivenire alla scelta del contraente (art. 3 stesso Allegato, il quale contempla sia la gara pubblica sia l’affidamento diretto). In siffatta direzione, anche l’affidamento di tali servizi legali comporta la stipula di un contratto di appalto pubblico sia che si tratti di prestazione d’opera professionale per incarichi periodici e saltuari, sia che si tratti di appalto di servizi in senso stretto per incarichi continuativi ed organizzati: nel primo caso (incarico saltuario ed occasionale) per la scelta del relativo contraente privato la PA non sarà tenuta, sul piano procedimentale, al rigoroso rispetto delle regole di evidenza pubblica ma soltanto ad osservare alcuni principi in tema di “accesso al mercato” (art. 3 codice contratti); nel secondo caso (servizi legali continuativi svolti in forma organizzata) occorrerà seguire le procedure competitive a carattere semplificato o “alleggerito” di cui all’art. 127 del codice. 5. I servizi legali sono espressamente contemplati tra i “contratti esclusi” ai sensi dell’art. 56 del nuovo codice. 6. I “contratti esclusi” sono a loro volta comunque soggetti alla vigilanza dell’ANAC ai sensi dell’art. 222, comma 3, dello stesso codice. 7. Lo stesso art. 222, al comma 12, fa espressamente salvo l’art. 1, comma 67, L 266/2005, a norma del quale tutto ciò che forma oggetto di vigilanza da parte dell’ANAC deve contestualmente formare oggetto di versamento di contributo, proprio per il funzionamento dell’Autorità. Da ciò consegue la chiara sussistenza di una solida base normativa primaria affinché l’ANAC possa pretendere il versamento del contributo anche in relazione a simili contratti di appalto (servizi legali). 

- (commento di) Roberto Musone, Il contratto di affidamento dei servizi legali esclusi dall’ambito di applicazione del D.Lgs. n. 36/2023 (Urban. e appalti 4/2025, 430-462). 

La sentenza in commento, intervenendo per la prima volta sulla natura giuridica e la tipologia del contratto di affidamento dei servizi legali “esclusi” dall’ambito di applicazione del DLg 36/2023 - di cui all’art. 56, comma 1, lett. h) - ribalta completamente, alla luce del nuovo impianto normativo codicistico, l’orientamento consolidatosi in giurisprudenza a partire dalla pronuncia della medesima sezione n. 2730/2012 e afferma la natura pubblicistica di tutti i contratti di affidamento di servizi legali da parte della PA, anche di quelli relativi ad incarichi episodici e puntuali, precedentemente configurati quali contratti d’opera intellettuale. 

in tema di appalti (principio di rotazione):

- TAR Napoli 1^, 8.5.25 n. 3671, pres. Salamone, est. Di Lorenzo (Urban. e appalti 4/2025, 481 T): 1. La deroga al principio di rotazione, prevista dal comma 5 dell’art. 49 del codice dei contratti pubblici del 2023 per l’ipotesi in cui la scelta del contraente sia stata preceduta da un’indagine di mercato svolta senza porre limiti al numero di operatori economici da invitare a presentare un’offerta, riguarda unicamente le procedure negoziate senza bando, di cui alle lettere c), d), ed e), dell’art. 50, e non è applicabile agli affidamenti diretti. 2. Ai fini dell’applicazione del principio di rotazione l’art. 49 non richiede la perfetta identità di servizi del precedente e del nuovo affidamento, essendo sufficiente la mera identità di settore merceologico. 3. Una società strumentale della Regione, soggetta al controllo analogo di quest’ultima e incaricata di svolgere la funzione di centrale acquisti per il servizio sanitario regionale, sul piano soggettivo è “sostanzialmente identica” a essa, pertanto, nell’applicare il principio di rotazione, occorre considerare gli affidamenti dell’una e dell’altra.

- (commento di) Alessandro Enrico Basilico, La logica pro-concorrenziale e “distributiva” del principio di rotazione nella sua applicazione agli affidamenti diretti (Urban. e appalti 4/2025, 484-492). 

Il principio di rotazione nel codice del 2006, nel codice 2016 e nel codice 2023. Sancito per le procedure “sotto soglia” fin dal codice 2006, il principio di rotazione preclude un nuovo affidamento al contraente uscente, al fine di bilanciare l’ampia discrezionalità riconosciuta all’Amministrazione nelle procedure negoziate senza bando e assicurare così la concorrenza tra gli operatori e un’equa distribuzione delle opportunità tra di essi. Proprio per questo, prima la giurisprudenza e l’Anac, poi il legislatore, hanno affermato che a esso si può derogare quando la procedura sia stata preceduta da un’indagine di mercato svolta senza porre limiti al numero di operatori invitati a presentare un’offerta (come avviene, per esempio, in caso di richiesta di offerta-RDO sul mercato elettronico della pubblica amministrazione-MEPA). Secondo il TAR Campania, però, questa deroga riguarda unicamente le procedure negoziate senza bando e non si estende agli affidamenti diretti, i quali rimangono soggetti al principio di rotazione ancorché preceduti da un’indagine di mercato “aperta”. Tesi condivisibile alla luce tanto della lettera degli artt. 49 e 50 del codice 2023, quando alla logica del principio di rotazione, volto a contemperare l’ampissima discrezionalità della PA nella scelta del contraente in caso di affidamento diretto, la quale - non essendo fondata su criteri oggettivi e predeterminati - rende irrilevante l’eventuale previa apertura della fase di acquisizione delle offerte. La soluzione (apparentemente) diversa del TAR Lombardia. 

sui consorzi non necessari:

- TAR Milano 4^, 28.3.25 n. 1097, pres. Nunziata, est. Caccamo (Urban. e appalti 4/2025, 493 T): La locuzione “requisiti maturati dallo stesso consorzio”, prevista dall'art. 67, comma 7, DLg 36/2023 (ratione temporis vigente), per stabilire l'oggetto dell’avvalimento, va interpretata nel senso di ricomprendere anche i requisiti maturati per il tramite delle consorziate, pena, altrimenti, l'introduzione di limiti all'avvalimento, difficilmente compatibili con la disciplina eurounitaria. 

- (commento di) Stefano Calvetti, Consorzi stabili, avvalimento e possesso “in proprio” dei requisiti prestati (con uno sguardo al correttivo) (Urban. e appalti 4/2025, 499-504). 

La sentenza affronta due tematiche che meritano una segnalazione: una di carattere processuale, legata alla questione del termine per proporre ricorso (meglio: dell’individuazione del relativo dies a quo); una di carattere sostanziale, legata al tema dell’avvalimento fornito da un consorzio stabile (con argomentazioni che toccano la nuova disciplina in materia introdotta dal decreto correttivo (DLg 31.12.2024 n. 209). 

in tema di autotutela (annullamento d’ufficio di titoli edilizi):

- Cona. Stato VI 26.2.25 n. 1702, pres. De Felice, est. La Greca (Urban. e appalti 4/2025, 463 T): Il mancato rispetto del termine di cui all’art. 21-nonies comma 1 non intercetta l’esimente del successivo comma 2-bis in considerazione della circostanza che l’elemento non dichiarato dalla parte privata in seno all’istanza - ossia la presenza di un vincolo di inedificabilità assoluta - non riguardava aspetti non conosciuti dal Comune ma, diversamente, un elemento essenziale dell’istruttoria, ossia il vincolo paesaggistico sull’area, la cui presenza era ben nota al Comune e che l’attività della fase endoprocedimentale avrebbe dovuto agevolmente rilevare. La mancata dichiarazione della presenza del vincolo si rivelava, pertanto, del tutto neutra rispetto agli obblighi endoprocedimentali del Comune. Ne discende l’inidoneità dell’omessa dichiarazione della presenza del vincolo a spostare in avanti il termine di adozione dell’atto di autotutela voluto dall’art. 21-nonies citato. 

- (commento di) Lorenzo Pianfetti, Edilizia e paesaggio: il permesso di costruire in zona vincolata tra omissioni del privato e poteri tardivi della P.A. (Urban. e appalti 4/2025, 465-467) 

in tema di abusi edilizi (ordinanza di demolizione in pendenza di sequestro penale):

- Cons. giust. amm. Sicilia, Sez. giur., 2.1.25 n. 3, pres. de Francisco, est. Ardizzone (Urban. e appalti 4/2025, 469 T): 1. Il Collegio ritiene (...) di dover riconsiderare le conclusioni cui è approdato nei precedenti sopra richiamati, con riferimento alla validità, o no, dell’ingiunzione a demolire adottata in pendenza di un provvedimento di sequestro emesso dall’autorità giudiziaria penale. In particolare, non sembra possa confermarsi l’indirizzo di cui sopra nella parte in cui reputa nulla, nella sostanza per impossibilità dell’oggetto, l’ordinanza comunale a demolire un manufatto abusivo in pendenza di sequestro penale. 2. A ben discernere, l’oggetto di un’ordinanza siffatta, anche perdurante il vincolo penale, esiste nella sua materialità e spiega per intero la sua antigiuridicità. 3. Non si è in presenza insomma di un oggetto “impossibile”. Semmai, stante quanto sopra considerato in merito all’inesistenza di un obbligo o di un onere di collaborazione contra se con l’autorità amministrativa, per tutta la durata del sequestro l’ordinanza di demolizione non potrà essere eseguita (in assenza di collaborazione dell’interessato nei modi sopra precisati). 4. La provvisoria mancanza dell’esecutività dell’ingiunzione a demolire non può però riverberarsi, a ritroso, sulla validità giuridica del provvedimento. 5. In altri termini, anche qualora ricada su un immobile sequestrato in sede penale, l’ingiunzione a demolire è un provvedimento perfetto e giuridicamente valido, in quanto avente un oggetto individuato e possibile; la medesima ordinanza, invece, è carente di esecutività in ragione di un vincolo esterno rappresentato dal sequestro penale e fintanto che duri l’efficacia del sequestro. Allorquando tale efficacia venga a cessare l’esecutività dell’ordinanza di demolizione, precedentemente sospesa, si riespanderà automaticamente e l’ingiunzione potrà essere eseguita, senza alcuna necessità di riesercitare lo specifico potere repressivo. 6. Occorre unicamente precisare che la riespansione dell’esecutività dell’ordinanza di demolizione in precedenza adottata, dopo la cessazione del provvedimento di sequestro, non può però conculcare il diritto del soggetto ingiunto di eseguire spontaneamente la demolizione, prestando ottemperanza al relativo ordine, entro il termine di legge. Onde tutelare questo diritto, pertanto, il Comune, una volta acquisita notizia della cessazione del sequestro, dovrà notificare nuovamente l’ordinanza di demolizione già in precedenza adottata all’interessato, a questi concedendo un nuovo termine per l’eventuale ottemperanza.

- (commento di) Alessandra Amore, L’efficacia temporale dell’ordinanza di demolizione di un’opera abusiva sottoposta a sequestro penale (Urban. e appalti 4/2025, 472-480)

in tema di responsabilità amministrativa:

- Corte dei Conti Toscana, 22.5.25 n. 60 (Urban. e appalti 4/2025, 505 T): La quantificazione del danno alla concorrenza, che si sostanzia nei maggiori costi sostenuti dall’Amministrazione per l’affidamento del lavoro o del servizio in conseguenza dell’alterazione delle ordinarie regole per l’aggiudicazione, può operarsi con riguardo alle illecite utilità percepite dal funzionario pubblico, in quanto l’importo della tangente incide sulle condizioni contrattuali in senso deteriore per la stazione appaltante.

- Corte dei Conti 3^Appello, 9.5.25 n. 68 (Urban. e appalti 4/2025, 511 T): In tema di danno alla concorrenza, l’esiguità del ribasso offerto dall’aggiudicatario rispetto ai maggiori ribassi ottenuti dalle stazioni appaltanti in procedure analoghe per oggetto e contesto geografico e temporale costituisce elemento sintomatico di una possibile alterazione delle ordinarie regole per l’affidamento, ma non è di per sé idoneo a comprovare l’effettivo pregiudizio subito dall’Amministrazione, per la cui prova occorre anche accertare l’illecita fissazione della base d’asta. 

- (commento di) Enrico Amante, Orientamenti giuscontabili in tema di prova e quantificazione del danno alla concorrenza (Urban. e appalti 4/2025, 514-524). Ricognizione sistematica dei principi sull’onere probatorio a carico della Procura erariale e sulla quantificazione del pregiudizio nelle diverse casistiche di alterazione delle ordinarie regole sul confronto concorrenziale. 

in materia edilizia (legittimazione alla sanatoria - decadenza):

- Cass. pen. 3^, 10.4.25 n. 14130 (Urban. e appalti 4/2025, 525): In materia edilizia, la legittimazione a richiedere la sanatoria edilizia ex art. 36 DPR 380/2001 si estingue irrevocabilmente - per le opere abusive realizzate senza permesso o in totale difformità dallo stesso - al momento dell’acquisizione dell’immobile al patrimonio comunale, decorsi 90 giorni dalla notifica dell’ordine di demolizione. Tale termine non è prorogabile né dall’eventuale irrogazione di sanzioni amministrative pecuniarie ex art. 31, comma 4-bis, né dalla mancata trascrizione dell’acquisizione nei registri immobiliari. 

in tema di abusi edilizi (ordine penale di demolizione):

- Cass. pen. 3^, 16.5.25, n. 18467 (Urban. e appalti 4/2025, 526): L’ordine di demolizione disposto dal giudice penale, quale sanzione amministrativa a carattere reale e funzione ripristinatoria, conserva efficacia anche nei confronti di terzi non responsabili dell’abuso edilizio. Esso è revocabile solo se sopravvengano provvedimenti amministrativi incompatibili, rilasciati da soggetti legittimati, e non può essere neutralizzato da condoni richiesti da soggetti privi di un titolo giuridico qualificato, come promissari acquirenti privi di effettiva disponibilità dell’immobile.

- Cass. pen. 3^, 12.5.25 n. 17791 (Urban. e appalti 4/2025, 528-9): In materia edilizia, l’ordine di demolizione di un manufatto abusivo, impartito con sentenza penale irrevocabile, ha natura di sanzione amministrativa accessoria con funzione ripristinatoria, carattere reale e non è soggetto a prescrizione. Esso si estende anche all’attuale proprietario dell’immobile, ancorché estraneo al procedimento penale e non autore dell’abuso, qualora l’opera insista su area sottoposta a vincolo paesaggistico e non sia suscettibile di sanatoria, neppure ai sensi della normativa regionale. 

- CP 3^, 8.5.25 n. 17292 (Urban. e appalti 4/2025, 529-530): In tema di reati edilizi, non può essere sospeso o revocato l’ordine di demolizione se manca il requisito della doppia conformità ex art. 36 DPR 380/2001, da accertare con riferimento sia al momento della realizzazione dell’opera che a quello della presentazione della domanda di sanatoria. Il nuovo art. 36-bis DPR 380/2001, introdotto dal DL 69/2024 (c.d. decreto salva-casa), non si applica retroattivamente né si applica agli abusi totali, con conseguente inapplicabilità alle istanze pendenti all’entrata in vigore della norma.

- Cass. pen. 3^, 16.5.25 n. 18469 (Urban. e appalti 4/2025, 528): In tema di reati edilizi, è inammissibile il ricorso per cassazione avverso il rigetto dell’istanza di revoca dell’ordine di demolizione di un immobile abusivo già acquisito al patrimonio comunale, qualora il ricorrente non sia più legittimato a proporre l’istanza se non per procedere alla demolizione a proprie spese. Il principio di proporzionalità, invocato in sede di legittimità, non può essere dedotto per la prima volta se non previamente devoluto al giudice dell’esecuzione.

c.s.

Insegniamo a diffidare dei modelli e delle utopie, a respingere i profeti di salvezza e chi annuncia catastrofi (Raymond Aron)