Urbanistica e appalti (4/2023)

in tema di partenariato pubblico-privato:

- Matteo Baldi, L’esecuzione delle concessioni e la finanza di progetto (Urban. e appalti 4/2023, 401-428)

in tema di autonomie locali (poteri di governo del territorio e decisioni “superlocali”):

- Sandro Amorosino, La “compressione” del governo del territorio tra infrastrutture strategiche, energie rinnovabili e tutela del paesaggio (Urban. e appalti 4/2023, 429-432)

in tema di concessioni demaniali (proroga automatica):

- TAR Salerno 3^, 30.3.23 n. 725, pres. Russo, eest. Di Martino (Urban. e appalti 4/2023, 466 T): Sulla base di quanto affermato dall’Adunanza Plenaria con le sentenze 9.11.21 n. 17 e n. 18, non solo i commi 682 e 683 dell’art. 1, L 30.12.2018 n. 145, ma anche la nuova norma contenuta nell’art. 10-quater, comma 3, DL 29.12.2022 n. 198 (che prevede la proroga automatica delle concessioni demaniali marittime in essere) si pone in frontale contrasto con la disciplina di cui all’art. 12 della Direttiva 123/2006/CE e va conseguentemente disapplicata da qualunque organo dello Stato.

- (commento di) Carlo Carrera, L’illegittimità eurounitaria della recente proroga delle concessioni balneari (art. 10-quater, comma 3, D.L. n. 198/2022) (Urban. e appalti 4/2023, 467-472)

in tema di appalti (organizzazioni di volontariato e clausola sociale):

- TAR Napoli 5^, 2.5.23 n. 2621, pres. Abruzzese, est. Maffei (Urban. e appalti 4/2023, 433 T):

La clausola sociale non impone alle organizzazioni di volontariato affidatarie del servizio di trasposto sanitario di emergenza e urgenza l’integrale riassorbimento di tutti i lavoratori dipendenti dell’appaltatore uscente, essendo tenute solo ad assumere prioritariamente gli stessi addetti che operavano alle dipendenze di questo e a condizione che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con la propria organizzazione. 

L’impegno al rispetto delle condizioni contrattuali e retributive previste in favore del personale già impiegato nell’appalto (c.d. clausola sociale) va assolto in sede di esecuzione del contratto e non in sede di partecipazione alla gara, dovendo qualificarsi la clausola sociale non come requisito di partecipazione ma come modalità di esecuzione del servizio.

Le organizzazioni di volontariato devono avvalersi in modo predominante delle prestazioni dei volontari, potendo assumere lavoratori dipendenti o avvalersi di prestatori di lavoro autonomo solo in via marginale, vale a dire nei limiti esclusivamente necessari al loro regolare funzionamento. La marginalità della propria attività commerciale - volta, cioè, all’offerta dei beni e servizi sul mercato - costituisce, infatti, espressione del principio generale del diritto comunitario di divieto di abuso del diritto.

Nelle procedure ad evidenza pubblica regolate dal DLg 117/2017 (Codice del terzo settore) deve escludersi qualsiasi forma di remunerazione, anche indiretta, dei fattori produttivi (lavoro, capitale), potendo ammettersi unicamente il rimborso delle spese documentate, vive, correnti e non di investimento, incontrate dall’ente, ovvero dei costi variabili, fissi e durevoli nel tempo necessari per fornire le prestazioni. 

- (commento di) Roberto Musone, Clausola sociale e assenza di onerosità della convenzione di affidamento del servizio di trasporto sanitario di emergenza (Urban. e appalti 4/2023, 438-465)

in tema di appalti (suddivisione in lotti e vincolo di aggiudicazione):

- TAR Napoli 1^, 1.3.23 n. 1331, pres. Salamone, est. De Falco (Urban. e appalti 4/2023, 473 T): È legittima la deroga alla previsione pro-concorrenziale del c.d. vincolo di aggiudicazione per consentire all’Amministrazione di aggiudicare la procedura. [Il TAR Campania ammette l’applicazione della deroga al vincolo di aggiudicazione prevista nella lex specialis di gara nel caso in cui rimanga un solo offerente a seguito dell’esclusione dei partecipanti, avvenuta ad opera della stazione appaltante o a seguito di pronunce giurisdizionali. Tale applicazione dell’istituto (alternativa all’annullamento dell’intera procedura di gara) consentirebbe una maggiore tutela dell’interesse pubblico all’aggiudicazione della commessa, che il commento seguente mette in rapporto con gli obiettivi di tutela della concorrenza e massima partecipazione che animano la normativa in materia, nazionale e unionale]u

- (commento di) Sara Vitali, Il c.d. vincolo di aggiudicazione: tra l’apertura del mercato e l’interesse pubblico alla realizzazione dell’appalto (Urban. e appalti 4/2023, 474-482)

in tema di PNRR:

- TAR Bari 3^, 23.11.22 n. 1576, pres. Ciliberti, est. Cocomile (Urban. e appalti 4/2023, 483 T) (parzialmente riformata da Cons. Stato IV 2.5.23 n. 4445, pres. Spisani, est. Monteferrante):

1. Nei giudizi inerenti procedure amministrative che riguardino a vario titolo interventi finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR il Giudice, al fine dell’adozione delle misure cautelari richieste, deve valutare e dar conto della coerenza della misura adottata con la realizzazione degli obiettivi e il rispetto dei tempi di attuazione del PNRR, tenuto anche conto dell’effettivo stato di avanzamento dei relativi interventi. 

2. Lo stato embrionale della progettazione di opere riferibili al PNRR così come il mancato avvio dei relativi lavori non esclude ma, semmai, conferma la sussistenza, nell’ambito della comparazione dei contrapposti interessi, di un grave pregiudizio che potrebbe conseguire per l’Amministrazione dall’adozione di provvedimenti cautelari di sospensione dell’efficacia degli atti amministrativi adottati, in quanto una tale evenienza inciderebbe sul raggiungimento degli obiettivi del Piano, sul rispetto delle tempistiche previste e, conseguentemente, sulla possibilità di fruizione dei relativi finanziamenti.

- (commento di) Giacomo Muraca, PNRR: il nuovo ruolo del Giudice amministrativo e la lettura funzionalmente orientata del periculum nella adozione delle misure cautelari (Urban. e appalti 4/2023, 499-512) 

La recente vicenda riguardante la realizzazione del nuovo nodo ferroviario di Bari e le alterne pronunce in merito adottate dal TAR Bari e dal Consiglio di Stato costituiscono l’occasione per analizzare i risvolti della disciplina processuale introdotta dal DL 77/2021 e dal DL 68/2022 relativamente ai giudizi inerenti alle procedure amministrative che riguardino, a vario titolo, interventi finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR. 

in tema di illecito erariale (dolo eventuale):

- Corte Conti, Sez. giurisd. Sicilia, 22.3.23 n. 147, pres. Maneggio, rel. Grasso (Urban. e appalti 4/2023, 513 T): 

1. È ben configurabile in materia di responsabilità amministrativa l’elemento soggettivo del dolo eventuale, quale consapevolezza in capo all’agente del possibile danno erariale conseguente alla condotta, desumibile dal giudice in forza delle circostanze dell’azione. 

2. Pur a seguito della novella recata dall’art. 21 DL 76/2020, il grado probatorio dell’elemento soggettivo doloso richiesto alla Procura erariale è retto dal canone del “più probabile che non” in ragione della natura prettamente patrimoniale a prevalente funzione risarcitoria-recuperatoria della responsabilità amministrativa, cui restano estranei i principi processualpenalistici.

- (commento di) Enrico Amante, Ancora sul dolo eventuale nella responsabilità amministrativa (Urban. e appalti 4/2023, 517-523). I principali orientamenti giurisprudenziali in tema di elemento soggettivo dell’illecito amministrativo, con particolare riferimento al dolo dell’agente, codificato dall’art. 1 L 20/1994, innovato con l’art. 21 DL 76/2020: Si approfondisce il tema del dolo eventuale (e del relativo accertamento giurisdizionale per mezzo dei c.d. indicatori rilevanti), quale stato “tipico” della responsabilità erariale non gravemente colposa.

in materia edilizia (misure di salvaguardia):

- Cass. pen. 3^, 19.5.23 n. 21476 (Urban. e appalti 4/2023, 524-5): Ai sensi dell’art. 12, comma 3, DPR 380/2001, ove “scattino” le c.d. “misure di salvaguardia” lo Sportello Unico dell’edilizia comunale è tenuto a sospendere la pratica di rilascio del permesso di costruire, procedendo alla verifica della c.d. “doppia conformità”, e a valutare definitivamente la relativa richiesta di rilascio concernente l’intervento edilizio solo successivamente all’entrata in vigore del nuovo piano di governo del territorio (PGT). u

in materia edilizia (“fiscalizzazione” dell’abuso):

- Cass. pen. 3^, 27.4.23 n. 17422 (Urban. e appalti 4/2023, 529): In tema di illeciti edilizi, la disciplina prevista dall’art. 34, comma 2, DPR 6.6.2001 n. 380 trova applicazione, in via esclusiva, per gli interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire, e non equivale a una “sanatoria” dell’abuso edilizio, in quanto non integra una regolarizzazione dell’illecito e non autorizza il completamento delle opere realizzate. 

in materia edilizia (acquisizione dell’immobile abusivo):

- Cass. pen. 3^, 27.4.23 n. 17418 (Urban. e appalti 4/2023, 529-530): La notifica dell’accertamento dell’inottemperanza all’ordine di demolizione ha solo funzione certificativa dell’avvenuto trasferimento del diritto di proprietà, sicché l’eventuale omessa notifica di tale provvedimento non incide sull’effetto acquisitivo al patrimonio del Comune, che si produce ipso facto decorso infruttuosamente il termine di novanta giorni fissato per la demolizione dell’immobile abusivo. 

in materia edilizia (demolizione immobile abusivo caduto in successione):

- Cass. pen. 3^, 17.4.23 n. 16141 (Urban. e appalti 4/2023, 530-1): In tema di esecuzione penale, l’ordine di demolizione del manufatto abusivo, anche nell’ipotesi di acquisto dell’immobile per successione a causa di morte, conserva la sua efficacia nei confronti dell’erede del condannato, stante la preminenza dell’interesse paesaggistico e urbanistico, alla cui tutela è preordinato il provvedimento amministrativo emesso dal giudice penale, rispetto a quello privatistico, alla conservazione del manufatto, dell’avente causa del condannato. [L’immobile abusivo fa parte dell’asse ereditario e obbliga gli eredi del de cuius condannato a eseguirne la demolizione]o

in materia edilizia (ordine di demolizione - usufruttuario):

- Cass. pen. 3^, 3.5.23 n. 18269 (Urban. e appalti 4/2023, 528-9): Se la decisione di subordinare la concessione del beneficio della sospensione condizionale della pena alla demolizione dell’opera abusiva e alla rimessione in pristino dello stato dei luoghi risulta corretta nei confronti del proprietario dell’immobile abusivo, in quanto soggetto avente la disponibilità giuridica e di fatto dello stesso, analogamente non può dirsi per chi abbia su tale immobile solo l’usufrutto, essendo questi privo di qualsiasi diritto sull’immobile e pertanto impossibilitato a intervenire per la sua demolizione, oltre che per la rimessione in pristino dello stato dei luoghi. [L’usufruttuario di un immobile abusivo non rientra tra i legittimi destinatari dell’ordine di demolizione]

c.s.

Globalismi

- Non si sa se sia peggio l'ignoranza globale dei secoli bui o la credulità globale dei tempi nostri, inquinati da media e fake news; probabilmente sono la stessa cosa, l'una figlia dell'altra.

- Più insopportabile del riscaldamento globale è l'eco-terrorismo globale: l'unico la cui origine antropica è indiscutibile.