Spigolature 1. Forza/valore di legge e Stato d’eccezione

Inizio la rubrica con la segnalazione di un testo abbastanza ostico, almeno per me, ma di grande importanza perché va ad esaminare il fondamento del potere e la possibilità, nella nostra Costituzione, dell'esercizio in deroga ai principi costituzionali dello stesso in situazioni di asserita emergenza.

L. BUFFONI, L’ufficio di giurista: la forza/valore di legge e lo Stato d’eccezione. 2020.

[...]“Nel diritto e nella gius-pubblicistica contemporanea, il sintagma «forza di legge» si riferisce, infatti, non alla legge ma ai decreti del Governo di urgenza: la forza di legge è esattamente il dispositivo che attribuisce ai decreti un’efficacia pari alla legge, valgono come leggi, ma per ciò stesso separa l’applicazione, la vis obligandi, della legge dalla sua forma. Si tratta della «confusione tra atti del potere esecutivo e atti del potere legislativo». In questo senso Eichmann diceva che «le parole del Führer hanno forza-di-legge [Gesetzeskraft]»(16). A dire che l’esistenza è superiore alla validità, che implica un diritto pre-esistente. La decisione di chi è sovrano, perché decide sullo stato di eccezione, è la pura forza che vale come legge. E la forza-di-legge è manifestazione dello stato di eccezione perché è uno stato in cui la norma vige ma non si applica (non ha forza) e in cui, invece, i decreti che non hanno valore di legge (perché non ne hanno la forma) ne hanno, però, la forza. È una «forza-di-legge senza legge»(17), graficamente forza-di-legge: la sospensione della (forma di) legge libera la forza, il «fondamento mistico dell’autorità»(18). [...]

note:

16 G. AGAMBEN, Stato di eccezione, cit., 51. Nel recente intervento Una domanda, sempre a proposito delle parole del Führer, adopera, invece, il differente sintagma «valore di legge». Per le ragioni che emergeranno nel testo, pare più proprio, almeno dal punto di vista del diritto positivo, il termine ‘forza’

17 Ivi, 52.

18 Dal sottotitolo di J. DERRIDA, Forza di legge. Il «fondamento mistico dell’autorità», Bollati Boringhieri, Torino, 2010, ove, però, il sintagma forza di legge evoca, genericamente, il discorso realista sulla sovranità, sull’ineluttabilità della hybris su cui il diritto si fonda: la legge ha valore perché promana dal sovrano, chiunque esso sia, quindi non ha valore ma forza, perché è, perché esiste come forza originaria la cui potenza e volontà sono irresistibili. Il potere della legge, la sua ‘forza’, non sta nella legge, ma in ciò che è alle sue ‘spalle’, ‘prima’ e ‘fuori’ della legge, che la sostiene e regge. Se si concede un’approssimazione grossolana, è la linea che, seppure con molte discontinuità e rotture, da Montaigne, passando per Pascal, Benjamin e Schmitt, giunge a Derrida, ove la forza di legge rivela l’origine che la legge cerca di occultare, di mettere fuori scena, la forza, la violenza creatrice di diritto, rappresentata, ripetuta, nella violenza conservatrice. Ma proprio per questo la ‘forza’ di cui dispone la legge ricorda ai poteri rappresentativi, decaduti proprio perché rappresentativi, alla democrazia parlamentare, la violenza da cui sono nate e che può in ogni momento ri-emergere, con un nuovo inizio.

In questo lungo e densissimo scritto, la prof.ssa Laura Buffoni, muovendo dalle tesi esposte dal prof. Agamben nel 2020 sulla rivista Quidlibet, esaminate le tesi sul potere di eccezione e sul fondamento del potere di C. Schmitt e sul fondamento mistico dell'autorità di J. Derrida, compie una disamina delle caratteristiche del potere di emergenza esercitato dal Governo in occasione dell'epidemia Covid 19.

Reputo di estremo interesse la lettura e lo stimolo alla riflessione che può nascere dal saggio della prof.ssa Laura Buffoni, costituzionalista dell'Università di Sassari.. Si tratta di un testo complesso di non facile comprensione, ma estremamente interessante ed attuale perchè scandaglia tematiche poco conosciute dai giuristi ordinari, ma che sono divenute tema di confronto in questi ultimi due anni, durante la c.d. “Emergenza Covid”, nella quale l'Esecutivo ha - a torto o a ragione – preso il comando e il Legislativo ha arrancato al suo seguito sostanzialmente ratificandone a posteriori l'operato, senza neppure avergli conferito alcun mandato ex ante.

Quanto tutto ciò è conforme alla Costituzione? Il pericolo esterno giustifica sempre e comunque la restrizione dei diritti? Colui che detiene il potere ha sempre ragione?

L'Autore espone dettagliatamente il suo pensiero al riguardo, che è difforme dalle tesi enunciate da Agamben, pervenendo però per altra strada alla conclusione della invalidità delle disposizioni poste in essere dal Governo.

Il testo del saggio è rinvenibile al seguente indirizzo:

L. BUFFONI, L’ufficio di giurista: la forza/valore di legge e lo Stato d’eccezione, in Osservatorio sulle fonti, fasc. speciale, 2020. Disponibile in: http://www.osservatoriosullefonti.it