Specifiche tecniche e clausola di equivalenza nelle gare pubbliche

TAR Lazio, Roma, Sez. II, 23.07.2025, n. 14631

IL CASO E LA DECISIONE

Una società operatrice del mercato della produzione di armi ha impugnato gli atti della gara per l’affidamento della fornitura di pistole semiautomatiche (in numero di 3.800) complete di caricatore, oltre un caricatore di riserva per arma e di fondine, per il Corpo di Polizia Roma Capitale. In particolare, sono stati impugnati il bando, il capitolato e i provvedimenti che hanno avviato la suddetta procedura.

La società ricorrente ha contestato, principalmente, che la fornitura potesse riguardare unicamente pistole prodotte dalla casa Heckler & Koch (di seguito anche “H.K.”) mod. SFP9 cal. 9x19 Luger, senza clausole di equivalenza, e la violazione dell’art. 79 del Codice dei contratti pubblici, e con esso della parte 2.A dell’all. II.5 del Codice citato, che pone il divieto di introdurre specifiche tecniche con l’effetto di limitare in modo ingiustificato la concorrenza nel sistema degli appalti pubblici.

Da parte sua, la stazione appaltante si è difesa, rilevando come la gara di cui sono stati impugnati gli atti avrebbe fatto seguito ad una precedente procedura ristretta, conclusa nel 2023, che ha condotto l’Amministrazione a definire delle modalità di equipaggiamento del tutto confacenti alle esigenze degli agenti di polizia (allorché fu prescelta la pistola H.K. e invece il modello Beretta APX A1 fu ritenuto non idoneo). In altre parole, la scelta sarebbe frutto di precedenti analisi di mercato e della necessità di offrire continuità agli agenti dal punto di vista dell’attività manutentiva e di addestramento rispetto ai prodotti forniti in passato.

Nella tesi dell’amministrazione le qualità della pistola H.K. sono individuate nella sicurezza dell’arma, nelle esigenze di addestramento degli agenti e nella facilità manutentiva, mentre sul tema dell’infungibilità viene opposto che la stazione appaltante avrebbe ampia discrezionalità nella scelta del prodotto.

All’esito dell’udienza cautelare, il TAR adito ha deciso di trattenere la causa in vista di una sentenza semplificata, con la quale è stato accolto il ricorso.

Nel dettaglio, il ragionamento del Giudice amministrativo è partito dalla relazione tecnica che la stazione appaltante ha posto alla base della gara. Nella stessa è riportato che la pistola HECKLER & KOCH mod. SFP9 cal. 9x19 Luger rappresenterebbe l’unica soluzione possibile, attese le caratteristiche uniche ed intrinseche del prodotto stesso, in grado di garantire il pieno soddisfacimento delle esigenze rilevate. Dalla stessa relazione si evincerebbe che non vi sarebbero alternative di prodotti adeguati alle esigenze della stazione appaltante. 

Tuttavia, ad avviso del TAR, le motivazioni esternate dall’Amministrazione nella lex specialis non avrebbero giustificato la scelta di mettere a gara un prodotto a marchio specifico, senza peraltro l’ammissione di prodotti con soluzioni equipollenti (cd. clausola di equivalenza).

Evidenzia il TAR che per sostenere l’infungibilità di un prodotto, la pubblica amministrazione dovrebbe fornire una motivazione rigorosa, stante la deroga al principio di concorrenzialità. Quindi, in assenza di detta motivazione e in presenza di richiesta di prodotti specifici, è risultata limitata la concorrenza. 

Il Giudice di primo grado cita, poi, il dato normativo dell’allegato II.5 del Codice, richiamato dall’art. 79, che prevede, alla parte II A n. 4, che “le specifiche tecniche consentono pari accesso degli operatori economici e non devono comportare ostacoli ingiustificati all'apertura degli appalti pubblici alla concorrenza” e, al n. 6, che “Salvo che siano giustificate dall'oggetto dell'appalto, le specifiche tecniche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare caratteristico dei prodotti o dei servizi forniti da un operatore economico specifico, né far riferimento a un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un'origine o a una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti. Tale menzione o riferimento sono tuttavia consentiti, in via eccezionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell'oggetto dell'appalto non sia possibile applicando il punto 5. In tal caso la menzione o il riferimento sono accompagnati dall'espressione <<o equivalente>>”.

Quindi, l’unicità del prodotto richiesta nella lex specialis di gara è possibile solo ove non esistano altre soluzioni sul mercato.

Anche l’Anac, nelle Linee Guida n. 8/2017, ha confermato gli assunti che precedono, chiarendo, fra l’altro, anche in applicazione della giurisprudenza comunitaria (C. Giust. UE 8 aprile 2008, causa C-337/05), che “la stazione appaltante non può accontentarsi al riguardo delle dichiarazioni presentate dal fornitore, ma deve verificare l’impossibilità a ricorrere a fornitori o soluzioni alternative attraverso consultazioni di mercato, rivolte anche ad analizzare i mercati comunitari e/o, se del caso, extraeuropei. Neppure un presunto più alto livello qualitativo del servizio ovvero la sua rispondenza a parametri di maggior efficienza può considerarsi sufficiente a giustificare l’infungibilità”.

Alla luce di questi riferimenti normativi e della prassi ANAC, il TAR conclude che la stazione appaltante non ha dimostrato l’unicità del prodotto pistola H.K. sul mercato, né che solo questo soddisfacesse l’interesse della stazione appaltante o che prodotti di altri marchi non avrebbero consentito di soddisfare l’interesse pubblico o sarebbero costati molto di più.

Secondo il Tribunale adito, la stazione appaltante avrebbe dovuto usare altre tecniche di elaborazione della lex specialis, ad esempio utilizzando sistemi premiali, o criteri di valutazione per le caratteristiche tecniche dei prodotti, o fornendo indagini di mercato che potessero dimostrare l’univocità del prodotto da scegliere o l’impossibilità di altri marchi (Beretta, Colt, ecc.) di raggiungere il medesimo risultato. Alla luce di quanto ricostruito, secondo il TAR, se la stazione appaltante avesse correttamente istruito la procedura di gara e creato atti di gara specifici, il prodotto migliore sarebbe comunque risultato all’esito delle valutazioni delle offerte.

In ragione di tutte queste motivazioni, il ricorso è stato dunque accolto e la procedura annullata.

PRODOTTI SPECIFICI, CONCORRENZA ED ESIGENZE DELL'AMMINISTRAZIONE

Il mercato è per sua natura composto da prodotti diversi che servono per soddisfare esigenze similari. Quale sia il migliore prodotto dipende dal mercato stesso e da come lo stesso viene recepito dall’utenza: buoni prodotti vengono acquistati da più soggetti, con un costo che si incrementa nel tempo. Prodotti nuovi o meno specifici, solitamente, hanno costi meno elevati per trovare una posizione di mercato sfruttando la concorrenzialità del prezzo offerto. Questo principio si riflette anche nel mondo delle commesse pubbliche, dove le amministrazioni individuano l’esigenza e l’interesse pubblico che possono essere soddisfatti sia tramite prodotti specifici, che tramite i loro equivalenti. In merito al concetto di “equivalenza” la giurisprudenza ha dato varie interpretazioni. 

Quanto poi alla discrezionalità nella scelta della stazione appaltante di indicare un prodotto specifico, senza offrire la possibilità di proporre prodotti equivalenti, la soluzione operata dal TAR nella sentenza in commento pare oltremodo condivisibile, soprattutto alla luce dei principi fondamentali del nuovo codice dei contratti pubblici: risultato, fiducia, accesso al mercato.

Difatti, la scelta del d.lgs. n. 36/2023 di porre la concorrenza non come fine, ma come mezzo per raggiungere l’interesse pubblico, dovrebbe imporre alle pubbliche amministrazioni di far sì che sia il mercato a decidere quale è il prodotto migliore per ogni esigenza, di modo che la discrezionalità amministrativa volta a  individuare i prodotti migliori tra diverse soluzioni offerte, si correli infine proprio alla scelta già operata dal mercato.

D'altra parte, solo attraverso il confronto concorrenziale può essere garantito il risultato finale auspicato nel caso concreto, ovvero di fornire agli agenti prodotti utili, funzionanti, facili da manutenere e coerenti con le attività da svolgere. Tanto più che, a differenza di altre situazioni, la stazione appaltante poteva contare su precedenti indagini di mercato e gare che avevano restituito degli output in grado di individuare quel “risultato” che tante volte rimane evanescente e astratto nelle scelte amministrative, risultando anche difficilmente sindacabile dai giudici amministrativi.

Leggendo la sentenza, invero, pare chiaro l’obiettivo che la stazione appaltante voleva raggiungere, così come gli strumenti che aveva a disposizione. Semplicemente, è stata scelta una via errata – o meglio “prudenziale” nell’ottica dell’amministrazione, che voleva contare su un prodotto “sicuro”, perché già usato –, ovvero quella di scegliere a priori il marchio specifico da utilizzare per le esigenze da soddisfare.

Nonostante quanto detto, si può comunque osservare che la scelta della stazione appaltante non era totalmente da stigmatizzare almeno nelle sue finalità (la sicurezza), dato che riflette una volontà di cautela verso il prodotto specifico e, forse, di poca fiducia per i marchi differenti. Ma, proprio su questo occorre ragionare. La fiducia, principio cardine del nuovo sistema di rapporti tra pubblica amministrazione e privati, avrebbe dovuto guidare la stazione appaltante ad affidarsi al mercato (e ai suoi operatori economici) e attendere che fosse lo stesso a portare alla soluzione più confacente alle esigenze ravvisabili nel caso di specie. 

In conclusione, questo è uno dei tanti casi da cui risulta evidente che è necessario un cambio culturale delle stesse pubbliche amministrazioni, che porti a riempire di significato e funzione i principi alla base del codice dei contratti pubblici, che dovrebbero essere usati dalle stesse durante il procedimento amministrativo, invece che astrattamente richiamati solamente nelle difese in giudizio, quasi a formare orpelli alle scelte ormai già fatte secondo canoni non più codificati e legati alla sola prassi.