Guida al diritto (25/2023)

sull’abuso d’ufficio:

- Alberto Cisterna*, Via l’abuso d’ufficio, una svolta radicale che modifica l’assetto dei poteri italiani (Guida al diritto 25/2023, 10-11, editoriale). Difficile prevedere gli sviluppi di questa abrogazione: certo acquisisce un’importanza centrale la magistratura amministrativa [presidente di sezione presso il Tribunale di Roma]

sul c.d. decreto bollette:

DL 30.3.2023 n. 34 - L 26.5.2023 n. 56, Misure urgenti a sostegno delle famiglie e delle imprese per l'acquisto di energia elettrica e gas naturale, nonché in materia di salute e adempimenti fiscali. 

- testo del decreto convertito in legge (Guida al diritto 25/2023, 12-18)

- commento di Aldo Natalini, Startup innovative sulle rinnovabili, credito d’imposta fino a 200mila euro (Guida al diritto 25/2023, 19-22) [misure fiscali e penali]

sulla Procura europea:

DLg 4.5.2023 n. 54 [GU 19.5.23 n. 116, in vigore dal 3 giugno 2023], Disposizioni integrative e correttive del decreto legislativo 2 febbraio 2021, n. 9, recante disposizioni per l'adeguamento della normativa nazionale alle disposizioni del regolamento (UE) 2017/1939, relativo all'attuazione di una cooperazione rafforzata sull'istituzione della Procura europea «EPPO». 

- testo del decreto (Guida al diritto 25/2023, 23-24) 

- commento di Aldo Natalini, Una normativa che aumenta le tutele operativa entro la fine di quest’anno (Guida al diritto 25/2023, 25-26) [le novità - EPPO è l’organo addetto a condurre indagini, esercitare l’azione penale e partecipare ai processi relativi ai reati commessi in danno degli interessi finanziari dell’Unione europea di cui alla c.d. direttiva Pif (direttiva Ue n. 1371/2017), recepita con DLg 75/2020]

sul c.d. decreto FinTech:

DL 17.3.2023 n. 25 - L 10.5.2023 n. 52, Disposizioni urgenti in materia di emissioni e circolazione di determinati strumenti finanziari in forma digitale e di semplificazione della sperimentazione FinTech

- testo del decreto convertito in legge (Guida al diritto 25/2023, 27-41)

- commento di Francesco Mazzini, L’Italia si adegua al “Pilot regime” e semplifica le attività d’investimento (Guida al diritto 25/2023, 42-46) 

in tema di società partecipate:

- Cost. 5.6.23 n. 110, pres. Sciarra, red. Viganò (Guida al diritto 25/2023, 49): L’art. 14, comma 5, Tusp (testo unico in materia di società a partecipazione pubblica) mira a porre stringenti limiti ai trasferimenti che le Amministrazioni pubbliche possono effettuare a favore delle società partecipate. La norma, nel quadro dei principi fondamentali stabiliti dal Tusp in materia di coordinamento della finanza, rientra tra quelle che, tendendo alla riduzione del costo della pubblica amministrazione (c.d. spending review), pongono misure finalizzate alla previsione e al contenimento delle spese delle società a controllo pubblico (cfr. Cost. 194/2020, punto 13.1 diritto). (Nella specie, la Corte ha dichiarato incostituzionale, per violazione dell'art. 117, terzo comma, Cost., in relazione all'art. 14, comma 5, TUSP, l'art. 4 LR Molise n. 8/2022, che autorizzava uno stanziamento di 100.000 euro, individuandone la relativa copertura nel bilancio regionale, per completare la procedura di scioglimento della società Sviluppo della Montagna molisana spa. Secondo la Corte, il trasferimento straordinario ivi previsto, in assenza di qualsivoglia prevalente interesse pubblico idoneo a giustificarlo, contrasta con l'evocato parametro interposto, che pone un generale divieto di "soccorso finanziario" delle società partecipate da parte degli enti pubblici e che, secondo la giustizia contabile, vale, a maggior ragione, ove disposto senza un comprovato interesse generale a favore di partecipate che abbiano registrato per tre esercizi consecutivi perdite di esercizio, quale espressione di un principio fondamentale in materia di coordinamento della finanza pubblica)

in tema di permesso di soggiorno (rinnovo):

- CGARS, 5.6.23 n. 379, pres. Taormina, est. Mazzamuto (Guida al diritto 25/2023, 51): Il possesso di un reddito minimo corrispondente all’assegno sociale (al di fuori delle ipotesi in cui sia richiesto espressamente dalla legge, e cioè i casi di permesso di soggiorno CE e i casi di ricongiungimento familiare) rappresenta un criterio orientativo di valutazione e non un parametro rigido la cui mancanza osti automaticamente al rinnovo del permesso di soggiorno per lavoro subordinato, dovendo tenersi conto delle varie circostanze che di fatto concorrono a consentire il sostentamento dell’immigrato. Neppure l’alternarsi tra occupazione e disoccupazione può di per sé inficiare le capacità reddituali. Anzi, nei limiti del periodo consentito di attesa di rioccupazione chi ha dimostrato in passato di poter ottenere una legittima occupazione può ritenersi di regola in grado di reperirne una nuova. La valutazione della PA circa il possesso del requisito di un reddito minimo per il sostentamento non può limitarsi a una mera ricognizione della sussistenza di redditi adeguati nei periodi pregressi, ma deve risolversi anche in un giudizio prognostico che tenga conto delle occasioni lavorative favorevoli, soprattutto nelle more dell’adozione del rigetto e delle prospettive di integrazione del lavoratore straniero nel tessuto socio-economico dell’area in cui risiede. (Nella specie, l’A. non aveva tenuto conto dell’integrazione documentale acquisita nel corso del procedimento e della Certificazione unica che indicava per l’anno precedente il possesso di un certo reddito, né delle potenzialità dell’attività lavorativa avviata).

in tema di permesso di soggiorno (emersione lavoro irregolare):

- TAR Salerno 3^, 6.6.23 n. 1307, pres. Russo, rel. Bello (Guida al diritto 25/2023, 51): Il procedimento avviato con l’istanza di emersione del rapporto di lavoro irregolare nell’interesse di un cittadino straniero deve essere chiuso nel termine di 180 giorni. E una volta concluso il peculiare procedimento previsto dall’art. 103 DL 19.5.2020 n. 34 - L 17.7.2022 n. 77 non v’è motivo di escludere l’applicazione delle regole ordinarie in materia di rilascio del permesso di soggiorno per lavoro subordinato previste dal DLg 25.7.1998 n. 286 (TU immigrazione). Infatti, la disciplina speciale per l’emersione del lavoro irregolare mira a consentire allo straniero di ottenere un permesso di soggiorno per lavoro subordinato previa effettuazione da parte della Questura delle medesime verifiche previste per tutte le altre ipotesi disciplinate dal regime ordinario, senza alcuna deroga del regime ordinario derivante dall’iter di emersione. In tale sistema esiste uno scarto temporale tra la presentazione del kit presso l’Ufficio postale e il ricevimento della domanda da parte dell’Ufficio competente, necessariamente coincidente con il giorno della convocazione in questura per la dovuta identificazione, ossia il dies a quo entro cui va data risposta alla domanda di rilascio del permesso di soggiorno, essendo ragionevole far decorrer il termine per il compimento dell’attività istruttoria non da un momento antecedente rispetto a quello in cui l’A. può in concreto esercitare la funzione accertativa cui è chiamata. (Nella specie, il ricorrente aveva chiesto accertarsi l’illegittimità del silenzio serbato dall’A. sulla sua richiesta di rilascio del permesso di soggiorno per lavoro subordinato fondata sulla positiva definizione di un’istanza di emersione del lavoro irregolare)

sul giudizio di ottemperanza:

- Cons. Stato II 12.5.23 n. 4800, pres. rel. Simeoli (Guida al diritto 25/2023, 92 T): Nel sistema della giustizia amministrativa, l’esecuzione si atteggia alla stregua di una cognizione integrata, allorché, in presenza di una sentenza di annullamento inidonea a dettare una compiuta disciplina del rapporto tra amministrazione e cittadino sostitutiva dell’atto annullato, il giudizio di ottemperanza, ricorrendone i presupposti, sia chiamato a completare la cognizione mediante l’individuazione del contenuto della prestazione o attività cui è tenuta l’A. L’attuazione del risultato pratico del processo, in questo caso, non postula una rigida scomposizione per fasi, essendo possibile che la tutela giurisdizionale si sviluppi attraverso una successione continuata di attività che vanno dall’accertamento della pretesa sino alla soddisfazione della stessa. Le misure sollecitatorie e surrogatorie delle sentenze esecutive e del giudicato, in un’ottica accelerativa e semplificativa, possono essere disposte già con la sentenza che definisce la fase di cognizione, a fronte di un’ulteriore, specifica e autonoma domanda, che sarà necessaria soltanto per la dichiarazione di nullità e inefficacia di atti sopravvenuti adottati in violazione o elusione del giudicato, oppure per l’eventuale determinazione del contenuto del provvedimento amministrativo satisfattivo che non sia stato possibile definire già in sede di cognizione. Nel processo civile, invece, la contestazione del diritto di procedere a esecuzione forzata richiede sempre l’instaurazione di un autonomo giudizio di cognizione, che costituisce un incidente di esecuzione.

- (commento di) Davide Ponte, L’evoluzione del rito amministrativo, dall’effetto demolitorio al reintegro (Guida al diritto 25/2023, 101-105) 

sull’assegno di divorzio:

- Cass. 1^, 5.5.23 n. 11832 (Guida al diritto 25/2023, 72-73 s.m., annotata da Mario Piselli): Il riconoscimento dell’assegno divorzile in funzione perequativo-compensativa non si fonda sul fatto in sé che uno degli ex coniugi si sia dedicato prevalentemente alle cure della casa e dei figli, né sull’esistenza in sé di uno squilibrio reddituale tra gli ex coniugi – che costituisce solo una precondizione fattuale per l’applicazione dei parametri di cui all’art. 5, comma 6, della legge 898/1970 - essendo invece necessaria un’indagine sulle ragioni e sulle conseguenze della scelta di dedicarsi prevalentemente all’attività familiare, la quale assume rilievo nei limiti in cui comporti sacrifici di aspettative professionali e reddituali

in tema di fallimento:

- Cass. SSUU (Guida al diritto 25/2023, 54 T, sotto il titolo “Terzo datore di ipoteca fallito: esclusa per il creditore garantito la verifica del passivo”): 

I creditori titolari di un diritto di ipoteca o di pegno sui beni compresi nel fallimento costituiti in garanzia per crediti vantati verso debitori diversi dal fallito: (a) non possono, anche dopo le modifiche introdotte dal DLg 5/2006 e dal DLg 169/2007, avvalersi del procedimento di verificazione dello stato passivo di cui al Titolo II, capo V, della legge fallimentare, in quanto non sono creditori del fallito, né soggetti che agiscono per la restituzione o la rivendica di beni acquisiti al fallimento; (b) possono intervenire nel procedimento fallimentare in vista della ripartizione dell’attivo per richiedere di partecipare ala distribuzione delle somme ricavate dalla liquidazione dei beni compresi nella procedura che siano stati ipotecati o pignorati. 

Avverso il piano di riparto del curatore che escluda o includa (in tutto o in parte) il diritto del titolare della nuda prelazione alla distribuzione delle somme [ricavate dalla liquidazione dei beni compresi nella procedura che siano stati ipotecati o pignorati per credito non del fallito], il creditore ipotecario o pignoratizio, e rispettivamente gli altri creditori interessati al riparto del ricavato della vendita del bene possono proporre reclamo a norma dell’art. 110, comma 3, LF. Il reclamo può avere ad oggetto l’esistenza, la validità e l’opponibilità al fallimento della garanzia reale, avendo anche riguardo alla sua revocabilità, oltre che l’an e il quantum del debito garantito. Tale accertamento non richiede la partecipazione al giudizio del debitore la cui obbligazione è garantita da ipoteca o da pegno e ha un valore endo-concorsuale, essendo, come tale, non opponibile al detto debitore, restato estraneo al procedimento fallimentare, in sede di riparto.

- (commento di) Nicola Graziano, Per le procedure prima del Codice resta la ripartizione dell’attivo (Guida al diritto 25/2023, 66-71). La lettura delle norme esistenti proposta dalle Sezioni unite corrisponde all’interpretazione prevalente in giurisprudenza. La scelta delle Sezioni Unite, diversa rispetto al Codice della crisi (che contiene un “dirompente elemento di novità”), vale per tutte le procedure aperte prima del 15 luglio 2022.

sui termini processuali:

- Cass. lav. 16.6.23 n. 17280 (Guida al diritto 25/2023, 49): Con la novella del 2005 il sabato è rimasto giorno lavorativo a ogni effetto, ad eccezione del compimento di atti processuali “fuori dell’udienza”, per i quali è stato eccezionalmente equiparato al giorno festivo. Dunque, il sostantivo “sabato” adoperato dal legislatore non equivale a “giorno prefestivo”: la ratio legis non è quella di dettare un regime generale per i giorni prefestivi, ossia per qualunque giorno che cada subito prima di un giorno festivo, bensì quella di limitare il compimento di atti processuali “fuori dell’udienza” a cinque giorni alla settimana. Ne consegue che il termine cadente di venerdì va rispettato, a nulla rilevando il fatto, del tutto occasionale, che il sabato successivo sia un giorno festivo.

sul ruolo del pubblico ministero (in fase di indagini preliminari):

- Cass. pen. 5^, 27.1-12.5.23 n. 20365 (Guida al diritto 25/2023, 88 s.m., annotata): Il pubblico ministero, quale garante della legalità della fase delle indagini preliminari, a fronte del sospetto di falsità o di reticenza della persona escussa ai sensi dell’art. 362 c.p.p., può ammonirla dell’obbligo di rispondere secondo verità, ma certamente non può mai, per vincerne la resistenza, rappresentare la detenzione in carcere come conseguenza immediata e inevitabile, rimessa alla volontà dello stesso PM, del rifiuto di fornire le risposte desiderate alle domande. Una simile rappresentazione sarebbe infatti illegittima ove si consideri che l’esito in tal modo paventato, come conseguenza certa della falsità o della reticenza attribuita alla persona escussa, non è giustificato da nessuna disposizione normativa, in quanto, rispetto al pur ipotizzabile reato di cui all’art. 371-bis c.p., l’art. 381, comma 4-bis, c.p.p. prevede espressamente che “non è consentito l’arresto della persona richiesta di fornire informazioni dalla polizia giudiziaria o dal PM per reati concernenti il contenuto delle informazioni o il rifiuto di fornirle”. (Nella fattispecie, è stato dichiaro inammissibile il ricorso avverso la sentenza che aveva ravvisato il reato di tentata violenza privata a carico di due magistrati del pubblico ministero, cui era stato contestato di avere, nel corso delle escussioni di alcune persone informate sui fatti, compiuto atti idonei diretti in modo non equivoco a costringerle a rendere dichiarazioni che si ritenevano coerenti con le investigazioni, con modalità intimidatorie e violenze verbali, in particolare rappresentando che, diversamente, sarebbero state immediatamente arrestate).

c.s.

Riscaldamento globale e cambiamenti climatici: nihil novi sub sole.

“Si abbatterono sul Veneto, sulla Liguria e su altre regioni italiane piogge torrenziali; dal tempo di Noè non si ricordava un diluvio simile; i campi e i poderi si trasformarono in pantani, e uomini e animali morirono in gran numero” (Paolo Diacono, 720-799)

“Tale fu la violenza della piena, che gli antichi edifici crollarono e persino i granai della Chiesa furono travolti” (Gregorio di Tours, 538-594, sulla piena del Tevere nel 589, cui seguì una terribile epidemia di peste)