Giurisprudenza italiana (8-9/2023)

sul codice dei contratti pubblici:

- Mariano Protto (a cura di), Il nuovo Codice dei contratti pubblici (Giurispr. it. 8-9/2023, 1949-1992) 

--- Il (terzo) nuovo Codice dei contratti pubblici, Mariano Protto (1949)

--- I principi nel nuovo Codice dei contratti pubblici, artt. 1-12, Roberto Caranta (1950)

--- I requisiti di partecipazione nel nuovo Codice dei contratti pubblici, Stefano Colombari (1960)

--- La disciplina delle concessioni affidate senza gara, Giovanni Balocco (1969)

--- Il principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale, Mario E. Comba (1975)

--- Il nuovo “rito appalti” e il parere di precontenzioso dell’Anac, Paolo Patrito (1983)

in materia disciplinare (militare):

- Cons. Stato II, 6.6.23 n. 5566, pres. Castriota Scanderbeg, est. Sabbato (Giurispr. it. 8-9/2023, 1777-9): 1. In tema di rapporti fra azione penale e procedimento disciplinare a fronte delle medesime condotte, l’obbligo di sospendere il procedimento disciplinare nelle more della definizione del procedimento in sede penale è derogabile nei soli casi eccezionali previsti dall’art. 1393 C.O.M. (cod. ord. militare). Ove sia avviata l’azione penale, infatti, il procedimento disciplinare può essere avviato o proseguito solo se ricorre una delle seguenti condizioni: a) si tratti di una delle trasgressioni “di maggiore gravità punibili con la consegna di rigore di cui all’articolo 1362 o con le sanzioni disciplinari di stato di cui all’articolo 1357”; b) non si verta in un caso di “particolare complessità dell’accertamento del fatto”; c) l’autorità competente “disponga di elementi conoscitivi sufficienti ai fini della valutazione disciplinare”. 2. Il militare gode, al pari di ogni altro cittadino, del diritto di espressione di cui all’art. 21 Cost. Tale diritto però, nel caso dei militari (così come di altre particolari categorie di impiegati pubblici), non può essere riconosciuto in modo incondizionato ben potendo essere modulato al fine di conseguire ulteriori e concomitanti obiettivi di interesse pubblico, come la tutela della esistenza, della integrità, dell’unità, dell’indipendenza, della pace e della difesa militare e civile dello Stato, ovvero la salvaguardia del prestigio delle istituzioni militari).

in tema di sanzioni amministrative (antitrust):

- Cons. Stato VI, 2.2.23 n. 1159, pres. Montedoro, est. Ponte (Giurispr. it. 8-9/2023, 1903 solo massima): L’istituto penalistico della continuazione, pur non direttamente applicabile alle sanzioni antitrust, deve comunque orientare la determinazione in concreto della pena pecuniaria da parte dell’AGCM, laddove ciò si renda necessario per il rispetto del principio di proporzionalità della sanzione. 

- (commento di) Giuseppe Carmine Pinelli, Principio di proporzionalità e mitigazione del rigore del cumulo materiale nelle sanzioni AGCM (Giurispr. it. 8-9/2023, 1903-8) 

in tema di pubblico impiego (bando, graduatoria, diritto all’assunzione):

- Trib. Palermo lav., 12.1.23 n. 42 (Giurispr. it. 8-9/2023, 1897 T): Il bando di concorso per l’accesso ad un pubblico impiego configura lex specialis vincolante per l’Amministrazione che lo ha emesso e l’approvazione della graduatoria definitiva configura diritto all’assunzione in capo al candidato di una procedura concorsuale, posto che in materia di pubblico impiego, il bando di concorso per l’assunzione di personale ha duplice natura: quella di provvedimento amministrativo e di atto negoziale (offerta al pubblico) vincolante nei confronti dei partecipanti al concorso e della stessa PA. Con l’approvazione della graduatoria si esaurisce l’ambito riservato al procedimento amministrativo e alla propria attività autoritativa, subentrando una fase in cui i comportamenti dell’amministrazione vanno ricondotti all’ambito privatistico, espressione del potere negoziale della PA, da valutarsi alla stregua dei principi civilistici in ordine all’inadempimento delle obbligazioni. 

- (commento di) Giuseppe Zarrella, Il diritto all’assunzione del vincitore di concorso e le responsabilità della PA (Giurispr. it. 8-9/2023, 1890-1902) 

in tema di pubblico impiego (blocco contrattazione collettiva):

- CA Palermo lav. 12.1.23 n. 1200 (Giurispr. it. 8-9/2023, 1889 T): I dipendenti delle PA non possono avanzare alcuna pretesa risarcitoria nei confronti dell’Aran o della Presidenza del Consiglio dei Ministri che abbia come presupposto il blocco della contrattazione collettiva nel pubblico impiego disposto per il periodo 2011-2015.

- (commento di) Carola Berti, Ancora sugli effetti del blocco della contrattazione collettiva nel pubblico impiego (Giurispr. it. 8-9/2023, 1891-7) 

in tema di pubblico impiego (whistleblowing): 

- Cass. lav. 31.3.23 n. 9148 (Giurispr. it. 8-9/2023, 1883 T): La normativa di tutela del dipendente pubblico che segnala condotte illecite di cui è venuto a conoscenza in ragione del proprio rapporto di lavoro, ex art. 54-bis DLg 165/2001, come introdotto dalla L 190/ 2012 (c.d. whistleblowing), salvaguarda il lavoratore da reazioni ritorsive dirette e indirette provocate dalla sua denuncia e dall’applicazione di sanzioni disciplinari ad essa conseguenti, ma non istituisce un’esimente generalizzata per tutte le violazioni disciplinari che il dipendente, da solo o in concorso con altri, abbia commesso, al più potendosi valorizzare - ai fini della scelta della sanzione da irrogare - il suo ravvedimento operoso e l’attività collaborativa svolta nella fase di accertamento dei fatti. 

- (commento di) Stefano Maria Corso, La protezione riservata a chi segnala violazioni nel contesto lavorativo non si applica alla segnalazione di illeciti propri (Giurispr. it. 8-9/2023, 1884-8)

in tema di processo amministrativo (sospensione sentenze del CdS):

- Cons. Stato VI, 6.6.23 n. 2284, pres. est. Montedoro (Giurispr. it. 8-9/2023, 1779-1880): Ove una sentenza del Consiglio di Stato venga impugnata per difetto di giurisdizione (ex art. 111, ult. comma, Cost.), la sospensione della sentenza da parte dello stesso Consiglio di Stato (ex art. 111 c.p.a.) con decreto presidenziale monocratico (art. 56 c.p.a.) può essere disposta solo nei casi di “estrema” gravità ed urgenza, che non è espressione completamente sovrapponibile a quella di “eccezionale gravità ed urgenza”, ma è da intendersi come “eccezionalità estrema”, che non consente la dilazione fino alla camera di consiglio della decisione sulla cautela.

in tema di processo amministrativo (principio di sinteticità):

- Cons. giust. amm. Sicilia, 22.5.23 n. 350, pres. De Francisco, est. Caleca (Giurispr. it. 8-9/2023, 1781-2): Il superamento del numero massimo dei caratteri fissato dall’art. 13 delle disp. att. c.p.a. non produce quale effetto una mera facoltà per il Giudice di esaminare (ovvero di non esaminare) le pagine ulteriori rispetto a quelle incluse entro il richiamato limite dimensionale. Al contrario, tale superamento (in quanto idoneo a determinare un insanabile contrasto con il generale principio codicistico della sinteticità) determina in modo ineluttabile l’inammissibilità del ricorso nel suo complesso.

in tema di processo amministrativo (class action e legittimazione ad agire):

- Cons. Stato V,22.5.23 n. 5031, pres. Franconiero, est. Fasano (Giurispr. it. 8-9/2023, 1780-1): Ai fini della proposizione della c.d. class actionpubblica (D.Lgs. n. 198/2009), il generale presupposto processuale della legittimazione ad agire va verificato in concreto anche in relazione alle associazioni e ai comitati che agiscono a tutela degli interessi di utenti e consumatori, non potendo ritenersi che - ai fini della proposizione della relativa azione - tali organismi siano dotati di una sorta di legittimazione ex lege. 

sul processo comunitario:

- Corte giust. Ue 4^, 17.5.23, causa C-176/22 (Giurispr. it. 8-9/2023, annotata da Massimo F. Orzan): Ai sensi dell’art. 23 dello Statuto della Corte di giustizia, ove venga sottoposta alla Corte una domanda di pronuncia pregiudiziale ex art. 267 Tfue il giudice nazionale che sospende il procedimento principale può proseguirlo al solo fine di porre in essere solo quegli atti che esulano dalla domanda pregiudiziale e che non gli impediranno di potersi conformare alla sentenza pregiudiziale adottata dalla Corte. 

sull’amministrazione di sostegno:

- Vito Amendolagine (a cura di), Evoluzioni giurisprudenziali sull’Amministrazione di sostegno (Giurispr. it. 8-9/2023, 1940-1948)

in tema di testamento:

- Cass. IV-2, 25.1.23 n. 2270 (Giurispr. it. 8-9/2023, 1840 T): L’impugnativa di un testamento per una causa di nullità, stante l’unitarietà del rapporto dedotto in giudizio, impone il litisconsorzio necessario nei confronti di tutti gli eredi legittimi, atteso che l’eventuale accoglimento della domanda porterebbe alla dichiarazione di invalidità del testamento ed alla conseguente apertura della successione legittima.

- (nota di) Marcello Stella, Impugnative testamentarie e latitudine del contraddittorio (Giurispr. it. 8-9/2023, 1840-3)

in tema di contratto (meritevolezza):

- Cass. SSUU 23.2.23 n. 5657 (Giurispr. it. 8-9/2023, 1790 T): 

1. Il giudizio di “immeritevolezza” di cui all’art. 1322, 2º comma, c.c. va compiuto avendo riguardo allo scopo perseguito dalle parti, e non alla sua convenienza, né alla sua chiarezza, né alla sua aleatorietà. 2. La clausola inserita in un contratto di leasing, la quale preveda che: a) la misura del canone vari in funzione sia delle variazioni di un indice finanziario, sia delle fluttuazioni del tasso di cambio tra la valuta domestica ed una valuta straniera; b) l’importo mensile del canone resti nominalmente invariato, e i rapporti di dare/avere tra le parti dipendenti dalle suddette fluttuazioni siano regolati a parte; non è un patto immeritevole ex art. 1322 c.c., né costituisce uno “strumento finanziario derivato” implicito, e la relativa pattuizione non è soggetta alle previsioni del DLg 58/1998.

- (commento di) Enrico Minervini, Profili della meritevolezza del contratto (Giurispr. it. 8-9/2023, 1795-1799) 

- (commento di) Fabrizio Piraino, Su causa e meritevolezza, muovendo dal leasing indicizzato a un doppio parametro (Giurispr. it. 8-9/2023, 1799-1807) 

- (commento di) Giulia Travan, Meritevolezza ed equilibrio contrattuale, un binomio che non funziona (Giurispr. it. 8-9/2023, 1807-1812)

- (commento di) Federico Pistelli, La lunga via del debito indicizzato: tra derivati impliciti, clausole-valore e negozi per relationem (Giurispr. it. 8-9/2023, 1813-1820)

in tema di circolazione stradale (RC - tutela del terzo trasportato):

- Cass. SSUU 30.11.22 n. 35318 (Giurispr. it. 8-9/2023, 1820 T): 1. L’azione diretta prevista dall’art. 141 cod. ass. in favore del terzo trasportato è aggiuntiva rispetto alle altre azioni previste dall’ordinamento e mira ad assicurare al danneggiato una tutela rafforzata, consentendogli di agire nei confronti dell’assicuratore del vettore e di ottenere il risarcimento del danno a prescindere dall’accertamento della responsabilità dei conducenti dei veicoli coinvolti, fatta salva la sola ipotesi di sinistro causato da caso fortuito. 2. La tutela rafforzata riconosciuta dall’art. 141 cod. ass. al trasportato danneggiato presuppone che nel sinistro siano rimasti coinvolti almeno due veicoli, pur non essendo necessario che si sia verificato uno scontro materiale fra gli stessi, e si realizza mediante l’anticipazione del risarcimento da parte dell’assicuratore del vettore e la possibilità di successiva rivalsa di quest’ultimo nei confronti dell’impresa assicuratrice del responsabile civile. 3. Nel caso in cui nel sinistro sia stato coinvolto un unico veicolo, l’azione diretta che compete al trasportato danneggiato è esclusivamente quella prevista dall’art. 144 cod. ass., da esercitarsi nei confronti dell’impresa di assicurazione del responsabile civile.

- (nota di) Adelaide Russo, La tutela del terzo trasportato (Giurispr. it. 8-9/2023, 1821-1825) 

in tema di prove (vicinanza della prova):

- Cass. 3^, 22.4.22 n. 12910 (Giurispr. it. 8-9/2023, 1852 T): Il principio di vicinanza della prova non deroga alla regola di cui all’art. 2697 c.c. (che impone all’attore di provare i fatti costitutivi del proprio diritto e al convenuto la prova dei fatti estintivi, impeditivi o modificativi del diritto vantato dalla controparte), ma opera allorquando le disposizioni attributive delle situazioni attive non offrono indicazioni univoche per distinguere le suddette due categorie di fatti, fungendo da criterio ermeneutico alla cui stregua i primi vanno identificati in quelli più prossimi all’attore e dunque nella sua disponibilità, mentre gli altri in quelli meno prossimi e quindi più facilmente suffragabili dal convenuto, di modo che la vicinanza riguarda la possibilità di conoscere in via diretta o indiretta il fatto, e non già la possibilità concreta di acquisire la relativa prova.

- (commento di) Gian Marco Sacchetto, L’onere della “vicinanza” della prova (Giurispr. it. 8-9/2023, 1853-7) 

sull’abuso del processo:

- Cedu 1^, 16.5.23, ric. 2394/22 e altri 18 ricorsi, Ferrara c/ Italia (Giurispr. it. 8-9/2023, 1788-9, annotata da Francesco De Santis di Nicola): Integra abuso del processo la condotta dell’avvocato che (a), nel procedere a esecuzione forzata sulla base di provvedimenti ex lege n. 89/2001 (legge Pinto), adotti diverse strategie al solo fine di incrementare il numero dei pignoramenti presso terzi, delle ordinanze di assegnazione e, conseguentemente, l’importo di spese ed onorari a carico dello Stato, delle quali ottiene l’attribuzione in quanto antistatario, per poi (b) dolersi innanzi alla Corte di Strasburgo della mancata esecuzione di tali ordinanze di assegnazione.

c.s.

La mancanza di disciplina è peggio della mancanza di cultura (Kant)