Esempio V - Controversia in materia di accesso

* SI CONSIGLIA DI PROVARE A SVOLGERE LA MOTIVAZIONE E IL DISPOSITIVO IN AUTONOMIA PRIMA DI ESAMINARE LA SOLUZIONE OFFERTA

TRACCIA

La ricorrente società ALFA ha impugnato il silenzio serbato dal Comune di Zeta sulla domanda di accesso dalla stessa presentata per ottenere copia degli atti relativi al progetto di costruzione di un centro di servizi di utilità pubblica, presentato dalle Società BETA e DELTA.

La richiesta è stata motivata con riferimento alla necessità della ricorrente di difendersi in un giudizio civile pendente ed avente ad oggetto l’inadempimento della stessa società BETA ad un contratto preliminare.

La ricorrente, con riguardo alle vicende che hanno preceduto la presentazione della domanda di accesso, riferisce di avere stipulato un contratto preliminare con il quale si obbligava ad acquistare dalla società BETA, promissaria venditrice, un compendio immobiliare per la costruzione del predetto centro di servizi di utilità pubblica.

Il contratto era sottoposto alla condizione dell’acquisizione delle abilitazioni e dei titoli urbanistici ed edilizi necessari.

Il permesso di costruire che era stato rilasciato dal Comune di Zeta alla società BETA è stato nel frattempo dichiarato decaduto per il mancato tempestivo avvio dei lavori e conseguentemente è stata dichiarata la risoluzione della convenzione urbanistica attuativa dell’accordo di pianificazione stipulato tra la società ALFA, la società BETA e il Comune ai sensi della legge regionale applicabile al caso di specie.

In questo contesto si è instaurato il giudizio civile nel quale la Società ALFA ha chiesto il risarcimento dei danni subiti a causa dell’inadempimento della società BETA, la quale, secondo la prospettazione della parte attrice, avrebbe fatto di proposito decadere il permesso di costruire.

La ricorrente afferma inoltre di aver appreso da notizie di stampa che la promittente venditrice BETA ha presentato al Comune, unitamente alla società DELTA, un nuovo progetto volto alla realizzazione dello stesso centro servizi di pubblica utilità, sul medesimo terreno che era stato promesso in vendita. Questa circostanza, ad avviso della ricorrente, induce a ritenere che la decadenza del titolo edilizio sia stata provocata proprio al fine di estrometterla dall’operazione economica, così risolvendo il contratto preliminare.

La domanda di accesso presentata è pertanto volta ad ottenere dal Comune copia di tutti gli atti connessi alla nuova proposta urbanistica pubblico-privato presentata dalle società BETA e DELTA.

La ricorrente afferma di ritenersi senz’altro titolare di un interesse concreto, diretto ed attuale all’accesso per poter acquisire la prova, da far valere nel giudizio civile, che vi è stata una premeditazione a suo danno nell’inerzia di BETA che ha comportato la decadenza del titolo edilizio.

Inoltre, prosegue la ricorrente, la documentazione posta a corredo della nuova proposta di pianificazione presentata, di cui chiede l’ostensione, potrebbe contenere elementi utili a comprovare la sussistenza di condotte fraudolente o comunque illecite ai suoi danni.

Nelle more della trattazione dell’udienza di merito, il Comune ha avviato in autotutela un procedimento volto al superamento del silenzio-rigetto precedentemente formatosi (impugnato con il ricorso introduttivo) e, dopo un contraddittorio procedimentale, ha respinto in modo esplicito la domanda di accesso ritenendo:

- che non sussista un interesse concreto ed attuale, neppure indiretto, in capo alla richiedente per accedere alla nuova proposta di accordo, poiché le contestazioni su cui la stessa fonda la legittimazione e l’interesse sono relative ad eventi e situazioni passate, con la conseguenza che il futuro ed eventuale assetto urbanistico delle aree in questione non possa, neppure astrattamente, dispiegare effetti diretti o indiretti sul contenzioso civilistico in essere;

- che la richiesta di accesso riguarda una proposta di accordo di pianificazione che è destinata a divenire parte integrante dello strumento urbanistico, ed è da considerarsi inscritta nell’ambito del processo di formazione dello strumento urbanistico generale; si tratta quindi di domanda che concerne documenti sui quali, per effetto del combinato disposto di cui agli articoli 13 e 24, della legge 7 agosto 1990, n. 241, è assolutamente escluso l’accesso nella forma richiesta, dato che trovano applicazione le altre e diverse norme che regolano la formazione, la pubblicità ed il contraddittorio nell’ambito delle attività di pianificazione.

Con motivi aggiunti il diniego di accesso è stato impugnato per violazione degli articoli 22 e seguenti della legge n. 241 del 1990 e dell’art. 8 del D.P.R. 27 giugno 1992, n. 352, oltre che per sviamento di potere, carenza di presupposti, illogicità manifesta, irragionevolezza e difetto di istruttoria.

In particolare, la ricorrente, per dimostrare il proprio interesse all’accesso, si è richiamata alla complessa vicenda già esposta con il ricorso introduttivo, per sottolineare che solo accedendo agli atti e ai documenti richiesti potrebbe risultare confermata l’avvenuta presentazione di una nuova proposta di pianificazione urbanistica finalizzata alla costruzione dell’originario centro di servizi di pubblica utilità sul medesimo terreno oggetto del contratto preliminare intercorso con la società BETA, circostanza questa che smentirebbe le difese dispiegate da questa nella causa civile in corso, in ordine alla natura e alla gravità dell’inadempimento.

Quanto al motivo di diniego fondato sulla circostanza che l’oggetto della richiesta di accesso riguarda una proposta di accordo di pianificazione destinata a divenire parte integrante dello strumento urbanistico, i cui contenuti non sarebbero accessibili in forza del combinato disposto di cui agli articoli 13 e 24 della legge n. 241 del 1990, la ricorrente osserva che la sottrazione all’accesso degli atti di pianificazione, compresi quelli in materia urbanistica, è prevista dal legislatore in considerazione del fatto che, trattandosi di procedimenti con destinatari non determinati e astrattamente illimitati, finalizzati ad incidere su intere collettività, per essi non può ammettersi un diritto di estrazione di copia che rischierebbe, attesa la potenziale moltitudine di richiedenti, di vanificare il correlato e paritario principio costituzionale di buon andamento, nei suoi contenuti precettivi dell’azione amministrativa di economicità, celerità ed efficacia.

Secondo la ricorrente non vi è pertanto motivo di opporre un diniego alla propria domanda di accesso, che è supportata non da un generico interesse in materia urbanistica, ma dalla specifica necessità di conoscere, ai fini della tutela giurisdizionale dei propri diritti, gli atti e i provvedimenti relativi al nuovo procedimento che la società BETA ha avviato con il Comune di Zeta per costruire la medesima struttura originariamente prevista sul terreno promesso in vendita alla società ALFA per realizzare l’operazione.

Inoltre, prosegue la ricorrente, quand’anche fossero ravvisabili delle ragioni di tutela della privacy, queste dovrebbero risultare recessive rispetto all’esigenza di ALFA di difendersi nel giudizio civile già incardinato. Infine, la ricorrente ha sottolineato che il diritto di accesso non sarebbe neppure impedito dalla pendenza di un giudizio nel corso del quale gli stessi documenti potrebbero essere richiesti, in quanto costituisce una situazione attiva meritevole di autonoma protezione.

Si sono costituti in giudizio il Comune di Zeta, la società BETA e la società DELTA, chiedendo il rigetto del ricorso per infondatezza.

La società DELTA ha altresì fatto rilevare di non essere ad alcun titolo coinvolta nelle vicende oggetto del contenzioso, contrariamente a quanto erroneamente indicato dalle notizie riportate da alcuni quotidiani ai quali si riferisce parte ricorrente, e ha dunque chiesto la propria estromissione dal giudizio. La ricorrente, nei motivi aggiunti, nel prendere atto di tali dichiarazioni, ha affermato di non aver nulla da opporre alla estromissione dal giudizio.

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Il candidato/la candidata rediga la sentenza nella parte in diritto e nel dispositivo. Il ricorso va risolto seguendo l’ordine logico di trattazione in tutti i profili di rito, anche sollevabili d’ufficio dal giudice adito, e nel merito, pure se uno dei profili in rito fosse assorbente.

MOTIVAZIONE E DISPOSITIVO

DIRITTO

1. Il ricorso introduttivo, proposto avverso il silenzio opposto dal Comune alla domanda di accesso presentata dalla ricorrente, deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, in relazione al diniego successivamente intervenuto.

2. I motivi aggiunti, proposti avverso tale diniego, devono invece essere accolti, per quanto di ragione.

2.1. Il diniego di accesso concerne gli atti di una proposta di pianificazione urbanistica ed è motivato con richiamo all’art. 24, comma 1, lett. c), della legge n. 241 del 1990, ai sensi del quale l’accesso è escluso nei confronti dell'attività della pubblica amministrazione diretta all'emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, per i quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione.

La ricorrente ritiene che - considerate le peculiarità dell’accordo urbanistico in via di formazione - l’interesse costituzionalmente garantito alla tutela giurisdizionale dei propri diritti debba prevalere sull’interesse tutelato dall’art. 24, comma 1, lett. c), della legge n. 241 del 1990.

2.2. La giurisprudenza si è posta il problema se l’accesso difensivo a certe condizioni possa prevalere anche sulle ipotesi di esclusione previste dal comma 1 del richiamato articolo 24 o solo su quella contemplata dalla lettera d) del comma 6 dello stesso articolo, determinata dalla necessità di tutelare la riservatezza di terzi (persone, gruppi, imprese e associazioni).

E’ infine prevalsa l’interpretazione che ammette la possibilità di un bilanciamento in concreto, che tenga conto (analogamente a quanto previsto per i dati personali sensibilissimi), da un lato, della indispensabilità dell’accesso rispetto alla difesa e, dall’altro, del rango comparativo degli interessi contrapposti (quello tutelato con l’esclusione dell’accesso e quello alla cui tutela in giudizio mira l’istanza ostensiva).

La recente sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 19 del 2020, che ha precisato la latitudine entro cui può essere esercitato l’accesso difensivo ai documenti contenenti i dati reddituali, patrimoniali e finanziari, presenti nell’anagrafe tributaria, ha ricostruito l’autonoma funzione dell’accesso difensivo sul dato testuale, contenuto nell’art. 24, comma 7 della L. n. 241 del 1990, secondo cui deve “comunque” essere garantito l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici, ed ha osservato che l’utilizzo dell’avverbio comunque denota la volontà del legislatore di non appiattire l’istituto dell’accesso amministrativo sulla sola prospettiva della partecipazione, dell’imparzialità e della trasparenza, e corrobora la tesi che esistano, all’interno della fattispecie giuridica generale dell’accesso, due anime che vi convivono, dando luogo a due fattispecie particolari, di cui una (e cioè quella relativa all’accesso cd. difensivo) può addirittura operare quale eccezione al catalogo di esclusioni previste per l’altra (e cioè, l’accesso partecipativo), salvi gli opportuni temperamenti in sede di bilanciamento in concreto dei contrapposti interessi.

Ancora più recentemente, la stessa Adunanza Plenaria, con la sentenza n. 4 del 2021, ha definito come solo “tendenziale” l’esclusione dall’accesso degli atti contemplati all’art. 24, comma 1, di modo che è possibile dire che l’esclusione dall’accesso degli atti contemplati dall’art. 24, comma 1 non è sempre assoluta quando lo stesso sia esercitato a fini difensivi, con la conseguenza che deve ritenersi insufficiente, per negare l’ostensione, la mera affermazione che l’atto oggetto dell’istanza è riconducibile ad una delle fattispecie contemplate da tale norma.

2.3. Quanto al caso in esame, va osservato che in linea generale il capo V della legge n. 241 del 1990 contiene le disposizioni che consentono a tutti e in ogni tempo, sia pure nel rispetto dei limiti previsti nella normativa, la “conoscibilità” dei documenti amministrativi, sia che attengano alla fase di formazione del provvedimento amministrativo, sia che risultino già formati o detenuti dall'Amministrazione, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale.

Nell’ambito del medesimo capo è compreso anche l’art. 24, che, al comma 1, lett. c), tra gli atti esclusi dall’accesso, contempla quale eccezione al principio dell’accessibilità, gli atti preparatori di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, ma al comma 7 prevede a sua volta un’eccezione alla regola dell’esclusione, e ciò, come sopra evidenziato, alla luce del diritto vivente, impone all’interprete il compito di contemperare le ragioni di riservatezza che giustificano i casi di esclusione, con l’esigenza di consentire, ove possibile, l’accesso a quei documenti amministrativi la cui conoscenza è comunque necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici.

La ratio dell’esclusione dall’accesso degli atti preparatori di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione prevista all’art. 24, comma 1, lett. c), è individuabile nell’esigenza, meritevole di attenta tutela, di evitare possibili condizionamenti all'attività degli organi collegiali, soprattutto politici, ed evitare altresì la divulgazione di notizie non di pubblico dominio suscettibili di essere utilizzate al fine di ottenere indebiti vantaggi economici, attraverso l'anticipata conoscenza sia dei processi decisionali, sia dei supporti tecnici che ne sono alla base.

Peraltro, la sottrazione dall’accesso degli atti in questi casi non è prevista come divieto assoluto, ma comporta solo il differimento ad un momento in cui l’attività preparatoria abbia dato eventualmente luogo alla formazione di un atto (secondo il principio dettato dall’art. 24, comma 5).

Infatti, l’art. 13 della di legge n. 241 del 1990 sottrae tale tipologia di atti dalla disciplina generale sul procedimento e l’art. 24, comma 1, lett. c), afferma che per tali atti è escluso l’accesso, ma entrambe le disposizioni specificano che per essi “restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione”, facendo chiaro riferimento alle specifiche forme di partecipazione e di pubblicità legale previste per questa tipologia di atti, se, e nella misura in cui, siano effettivamente adottati.

Ciò significa che gli atti dei procedimenti amministrativi generali volti all'approvazione degli strumenti di pianificazione urbanistica sono accessibili agli interessati nelle particolari forme del deposito al pubblico del progetto di piano con i relativi elaborati, della pubblicazione dell'avvenuto deposito, della visione dello stesso da parte di ogni soggetto interessato: la disciplina dell'accesso a tali atti è quindi modellata sulle specificità di tali procedure amministrative, che - proprio perché interessano potenzialmente un numero indeterminato di soggetti titolari di situazioni soggettive che l’Amministrazione deve regolare in modo uniforme con efficacia generale - suggeriscono di prevedere per esse forme di conoscenza legale.

Nella valutazione del legislatore gli atti preparatori di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione che non vengano assunti e formalizzati in un provvedimento amministrativo - i quali per la loro natura endoprocedimentale sono inidonei ad incidere su posizioni giuridiche altrui – sono, pertanto, di regola sottratti all’accesso.

In ragione del necessario bilanciamento con il prevalente diritto di difesa sancito dall’art. 24, comma 7, della legge n. 241 del 1990, deve ritenersi che le esigenze di riservatezza, che giustificano l’esclusione dall’accesso di tali atti, divengano recessive nelle ipotesi in cui l’istante dimostri l’attualità dell’interesse all’accesso difensivo con riguardo agli atti compresi nell’attività preparatoria, interesse che prescinde dall’effettiva adozione dell’atto finale, e non consiste nella mera pretesa di conoscere in via anticipata il contenuto di atti che diverrebbero potenzialmente lesivi solo nel momento in cui dovessero essere effettivamente adottati.

3. Occorre dunque distinguere tra i casi concreti.

3.1. Le istanze proposte per avere accesso alla documentazione preparatoria degli atti di pianificazione urbanistica, motivate con riferimento ad esigenze di carattere difensivo non attuali e di regola finalizzate a conoscere anticipatamente la destinazione urbanistica di un’area, rientrano nel generale divieto stabilito dall’art. 24, comma 1, lett. c), della legge n. 241 del 1990, proprio perché non sorrette da un interesse attuale.

3.2. Diversamente, qualora l’interessato – come avvenuto nell’odierno contenzioso - fornisca prova che la necessità di difendere i propri interessi non deriva da una lesione connessa alla possibile adozione dell’atto finale, e non è neppure connotata da profili di carattere pubblicistico connessi all’esercizio dei poteri di pianificazione, ma è collegata ad un giudizio civile nel quale il contegno attuale della società controinteressata (nella concreta fattispecie, la società BETA) ed i rapporti intercorrenti tra la stessa e l’amministrazione assumono un autonomo rilievo, l’accesso non può essere escluso.

3.3. Pertanto, nel caso di specie, l’astratta appartenenza degli atti di cui è chiesta l’ostensione alla categoria contemplata dall’art. 24, comma 1, lett. c), non giustifica il diniego all’accesso.

4. Parimenti inidoneo a supportare il diniego è l’altro capo di motivazione con il quale il Comune afferma che il nuovo atto di pianificazione pubblico privato "in fieri" non potrebbe fornire alla parte ricorrente elementi utili per la definizione del contenzioso civile pendente che ha ad oggetto eventi e situazioni passate.

Infatti, come recentemente chiarito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la citata sentenza n. 4 del 2021, una volta che l’istante abbia motivato in modo sufficiente l’esistenza di un nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che intende tutelare, la pubblica amministrazione detentrice del documento e il giudice amministrativo adìto nel giudizio di accesso ai sensi dell’art. 116 c.p.a. non devono svolgere ex ante alcuna ultronea valutazione sull’ammissibilità, sull’influenza o sulla decisività del documento richiesto nell’eventuale giudizio instaurato, poiché un simile apprezzamento compete, se del caso, solo all’autorità giudiziaria investita della questione e non certo alla pubblica amministrazione detentrice del documento o al giudice amministrativo nel giudizio sull’accesso, salvo il caso di una evidente ed assoluta mancanza di collegamento tra il documento e le esigenze difensive, che nella specie non sussiste.

5. La domanda di accesso deve pertanto essere accolta, perché in tale contesto le ragioni di riservatezza che giustificano l’esclusione dall’ostensibilità degli atti previsti dall’art. 24, comma 1, lett. c) recedono a fronte della necessità, già attuale per la ricorrente, di conoscere tali documenti al fine di difendere i propri interessi giuridici.

5.1. In definitiva, mentre la società DELTA deve essere estromessa dal giudizio perché estranea alle vicende che lo hanno originato, e il ricorso introduttivo è divenuto  improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, i motivi aggiunti devono essere accolti e, per l’effetto, deve essere annullato il diniego all’accesso ed accertato il diritto all’ostensione dei documenti oggetto dell’istanza, con conseguente obbligo per l’amministrazione comunale di renderli disponibili mediante estrazione di copia degli stessi, nel termine di cui in dispositivo.

6. La peculiarità e la novità delle questioni trattate giustifica l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per ____ (Sezione _____), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti:

- dichiara l’improcedibilità del ricorso introduttivo;

- accoglie i motivi aggiunti e, per l’effetto, dichiara l’illegittimità del diniego impugnato;

- accerta il diritto della società ricorrente di accedere agli atti sopra specificati e l’obbligo per il Comune di Zeta di rendere disponibili tali atti mediante estrazione di copia degli stessi, come indicato in motivazione, entro il termine di trenta giorni dalla comunicazione in via amministrativa o dalla notificazione a cura di parte della presente sentenza.

Spese compensate. 

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in _____ nella camera di consiglio del giorno _______ con l'intervento dei magistrati: