Esempio II - Controversia in materia di concessioni

* SI CONSIGLIA DI PROVARE A SVOLGERE LA MOTIVAZIONE E IL DISPOSITIVO IN AUTONOMIA PRIMA DI ESAMINARE LA SOLUZIONE OFFERTA

TRACCIA

L’associazione sportiva Tizio&Caio impugna dinanzi al competente Tribunale amministrativo regionale, chiedendone l’annullamento, il provvedimento con cui il Comune di Zeta ha disposto la decadenza della concessione d’uso di un impianto sportivo di proprietà comunale sito in tale Comune, e in precedenza affidato in gestione, a seguito di gara ad evidenza pubblica, all’associazione ricorrente.

Chiede altresì la condanna dell’amministrazione comunale convenuta al risarcimento del danno subito, nel corso del rapporto contrattuale, dalla asserita condotta illecita della P.A., congiuntamente alla condanna dell’ente locale all’adempimento della convenzione di concessione o, in subordine, alla dichiarazione di risoluzione del contratto per inadempimento imputabile alla controparte.

Con successivi motivi aggiunti, l’associazione ricorrente chiede l’annullamento anche dei provvedimenti con i quali il Comune di Zeta ha affidato, nelle more, in via diretta e temporanea (per dieci mesi) l’impianto sportivo in discorso alla Federazione italiana sportiva competente – federazione sportiva affiliata al Coni -, confermando le domande e i motivi già svolti con il ricorso introduttivo e chiedendo, in estremo subordine, nel caso di rigetto della richiesta di risarcimento del danno, la condanna dell’amministrazione convenuta al pagamento di € 500.000,00 a titolo di ingiustificato arricchimento, in relazione all’incremento patrimoniale conseguito dal Comune resistente con l’acquisizione delle strutture realizzate dall’associazione ricorrente, in esecuzione degli obblighi contratti in sede di offerta.

In particolare, l’associazione sportiva TIzio&Caio ha dedotto l’illegittimità dell’affidamento diretto di un impianto comunale in concessione, anche per violazione delle norme a tutela della concorrenza in materia di contratti pubblici.

Con riferimento al ricorso introduttivo, parte ricorrente ha articolato le seguenti censure:

- violazione degli artt. 2 e 2-bis della L. n. 241/1990, in quanto sarebbe stato superato il termine di legge previsto tra l’avvio del procedimento di decadenza e l’adozione del provvedimento finale;

- difetto di istruttoria e di motivazione, errata applicazione della convenzione stipulata con l’ente pubblico e violazione di legge oltre che dei principi di buon andamento, legalità e imparzialità, in quanto il Comune di Zeta non avrebbe dato completa, corretta e tempestiva esecuzione alle obbligazioni direttamente assunte con la convenzione de qua, non avendo, in tesi, l’associazione ricorrente potuto liberamente e compiutamente adoperarsi per il completamento delle opere mancanti rispetto alla completa realizzazione del progetto, a causa delle gravi situazioni impeditive addebitabili alla controparte, neppure nel periodo dei venti mesi di proroga concessi.

Si costituisce in resistenza il Comune di Zeta, che chiede il rigetto nel merito del ricorso introduttivo, evidenziando le seguenti circostanze:

- a seguito di procedura concorsuale ad evidenza pubblica "vinta" dall’associazione ricorrente, l’amministrazione comunale aveva stipulato con la stessa una convenzione di concessione d’uso del centro sportivo in questione per una durata di anni quindici;

- l’originaria convenzione aveva stabilito l’obbligo del concessionario di provvedere all’esecuzione di tutti gli interventi così come identificati e pianificati nel progetto-offerta presentato in sede di gara, entro trenta mesi dalla stipula del contratto, a pena di decadenza espressa della suddetta concessione;

- successivamente, peraltro, in considerazione delle cause che avevano reso difficoltosa la regolare esecuzione della convenzione, le parti avevano convenuto una proroga di venti mesi per il termine ultimo dei su citati lavori, modificando lo specifico articolo della convenzione, nel senso che gli stessi avrebbero dovuto essere ultimati entro una diversa data;

- in relazione al suddetto accordo, l’associazione ricorrente aveva consegnato il cronoprogramma relativo all’esecuzione dei lavori in tempo utile, ma non aveva poi rispettato il nuovo termine stabilito, nonostante alcune contestazioni formali operate dal Comune di Zeta e una diffida scritta a rispettare l’accordo entro un ulteriore termine perentorio, successivo alla scadenza della proroga;

- ne era conseguita, così, la pronuncia di decadenza della concessione d’uso ai sensi della convenzione in parola, che prevedeva, quale causa appunto di decadenza, la mancata esecuzione entro un tempo prestabilito degli interventi identificati e pianificati nel progetto-offerta presentato in sede di gara.

Sul punto, l’associazione ricorrente ha replicato, nella sua memoria ex art. 73 c.p.a., che il mancato rispetto del termine ultimo previsto per l’esecuzione dei lavori sarebbe conseguito innanzitutto ad una serie di inadempimenti decisivi dell’amministrazione, realizzatisi in data precedente alla modifica della convenzione per la concessione d’uso del centro sportivo e di cui la ricorrente stessa, al momento della modifica, era tuttavia consapevole.

Non ha contestato, per il resto, la ricostruzione dei fatti operati dal Comune di Zeta, limitandosi a evidenziare che l'ulteriore ritardo accumulato nella esecuzione dei lavori sarebbe dipeso:

- dal mancato adempimento da parte dell’associazione sportiva (sua) mandante nell'ATI, degli obblighi derivanti dagli accordi interni sottoscritti in occasione della costituzione, ai fini di partecipazione alla gara per la concessione in uso del bene comunale, dell’associazione temporanea di impresa di cui parte ricorrente aveva fatto parte come mandataria;

- dai danni alle strutture procurati dal precedente gestore al centro sportivo e non segnalati dal Comune nel bando di gara. 

Quanto ai motivi aggiunti, la difesa comunale ha ulteriormente eccepito:

- l’inammissibilità per difetto di legittimazione o di interesse, trattandosi di soggetto decaduto dalla concessione, della domanda di annullamento della nuova convenzione stipulata dall’amministrazione locale con la Federazione sportiva competente;

- in rito, il difetto di giurisdizione del Giudice adito sulla domanda di ingiustificato arricchimento;

- nel merito, l’incompatibilità della suddetta domanda indennitaria con l’istituto della concessione, documentando altresì l’esistenza di una clausola nella convenzione stipulata tra le parti, in cui era stata esplicitamente esclusa qualsiasi forma di indennizzo o di corrispettivo a carico del Comune di Zeta al cessare a qualsiasi titolo della concessione.

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Il candidato/la candidata rediga la sentenza nella parte in diritto e nel dispositivo. Il ricorso va risolto seguendo l’ordine logico di trattazione in tutti i profili di rito, anche sollevabili d’ufficio dal giudice adito, e nel merito, pure se uno dei profili in rito fosse assorbente.

MOTIVAZIONE E DISPOSITIVO

DIRITTO

1.Occorre innanzitutto esaminare il ricorso introduttivo.

1.1. Con i primi due motivi l’associazione sportiva Tizio&Caio ha chiesto l’annullamento della disposta decadenza, in quanto:

- da un lato, sarebbe stato superato il termine di legge previsto tra l’avvio del procedimento di decadenza e l’adozione del provvedimento finale;

- dall’altro, il superamento dell’ulteriore termine di proroga concesso per il completamento delle opere da eseguire per adempiere compiutamente agli obblighi contrattuali, sarebbe stato causato dalle gravi situazioni impeditive addebitabili alla controparte. 

1.2. Il primo motivo è infondato, in quanto la L. n. 241/1990 non fa derivare dal ritardo nella conclusione del procedimento amministrativo alcuna conseguenza, se non eventualmente di natura risarcitoria, rispetto alla legittimità del provvedimento conclusivo.

1.3. Anche il secondo motivo è infondato, per le ragioni che si vanno ad esporre.

La tesi della ricorrente è che il mancato rispetto del termine ultimo previsto per l’esecuzione dei lavori sarebbe conseguito ad una serie di inadempimenti decisivi dell’amministrazione.

Il Collegio osserva, peraltro, che, sulla base di quanto risultante dagli atti di causa, tutti gli episodi precedenti alla determinazione con la quale è stata modificata la convenzione accessoria alla concessione d’uso del centro sportivo sono irrilevanti al fine di stabilire la legittimità della pronuncia di decadenza.

La modifica suddetta è stata infatti formalmente inserita nella convenzione e sottoscritta da entrambe le parti in data successiva agli adempimenti denunciati, ed è pacifico che la concessionaria abbia inviato il cronoprogramma dei lavori da eseguire entro il nuovo termine ultimo previsto dalla modifica della convenzione, e che alla scadenza di tale termine i lavori non erano stati ancora completati.

Resta pertanto da stabilire se l’esecuzione dei lavori di cui al nuovo cronoprogramma sia stata ostacolata in modo decisivo dalla controparte pubblica.

Ritiene il Collegio che l’imputabilità al Comune di Zeta dell’inadempimento da parte dell’associazione degli obblighi contratti non sia stata accertata in giudizio.

Innanzitutto, quanto al mancato adempimento da parte della mandante dell’ATI aggiudicataria degli obblighi derivanti dagli accordi sottoscritti in occasione della costituzione di tale associazione temporanea, nessuna rilevanza può essere riconosciuta alla circostanza che tale comportamento possa avere a sua volta causato l’inadempimento degli obblighi assunti in convenzione, potendo tali comportamenti incidere solo nei rapporti interni fra i componenti del raggruppamento.

In secondo luogo, quanto ai danni alle strutture procurati dal precedente gestore al centro sportivo e non segnalati dal Comune nel bando di gara, si tratta di circostanze evidentemente conosciute (o che avrebbero dovuto essere conosciute) dal concessionario fin dall’immissione in possesso nel bene, con la conseguenza che, ancora una volta, nel concordare la proroga del termine originario stabilito in convenzione, l’associazione ricorrente aveva prestato acquiescenza rispetto a tali possibili fonti di inadempimento.

In definitiva, dunque, non avendo parte ricorrente rispettato il nuovo termine accordato per cause non imputabili a controparte, l’intervenuta decorrenza di tale termine, ai sensi di quanto disposto in convenzione, non avrebbe potuto che determinare la decadenza della concessione.

2. Quanto alle altre domande proposte con il ricorso introduttivo, l’accertamento della legittimità dell’atto di decadenza impugnato, facendo venire meno il rapporto contrattuale tra le parti, si pone in termini di incompatibilità sia rispetto alla domanda di condanna del Comune di Zeta all’adempimento della convenzione di concessione, che rispetto alla richiesta di risoluzione della convenzione stessa per fatto imputabile all’amministrazione.

Entrambe le su esposte domande vanno dunque respinte.

3. Con riferimento infine alla richiesta di risarcimento dei danni subiti, la legittimità del provvedimento dichiarativo di decadenza dalla concessione d’uso esclude l’ingiustizia dei pregiudizi economici subiti in conseguenza di tale provvedimento.

4. Passando adesso all’esame dei motivi aggiunti, occorre innanzitutto esaminare l’eccezione di difetto di legittimazione o comunque di carenza di interesse rispetto alla domanda di annullamento della convenzione diretta e temporanea nelle more stipulata tra il Comune resistente e la competente Federazione sportiva.

4.1. L’eccezione è fondata.

L’odierno accertamento della legittimità della decadenza impugnata priva, infatti, l’associazione ricorrente di qualsiasi interesse rispetto ad una nuova assegnazione della gestione dell’impianto, in relazione all’impossibilità di conseguirne, quale soggetto decaduto, un nuovo affidamento.

Qualora pure dovesse risultare la sussistenza di un interesse astratto alla legalità dell’affidamento della struttura pubblica da parte di un operatore del settore, risulta in ogni caso evidente la legittimità del provvedimento comunale impugnato con i motivi aggiunti.

Si tratta infatti di affidamento diretto (e per giunta temporaneo) consentito implicitamente, in relazione alla riconosciuta valenza pubblicistica dell’attività di utilizzazione e gestione degli impianti sportivi pubblici, dall’art. 15, comma 1 del d.lgs. n. 242/1999 e dallo Statuto del CONI, di cui l’affidataria diretta è una delle Federazioni sportive nazionali affiliate.

4.2. Da ultimo, l’associazione ricorrente ha proposto, con i motivi aggiunti, e in via subordinata, azione di ingiustificato arricchimento, in quanto la restituzione dell’impianto sportivo al concedente implicherebbe anche l’acquisizione delle strutture nel frattempo realizzate dall’associazione ricorrente stessa, in (parziale) esecuzione degli obblighi contratti in sede di offerta.

4.3. Quanto all’azione di ingiustificato arricchimento ex art. 2041 c.c., il Collegio osserva che la stessa, afferendo a profili indennitari, è da ritenersi senz’altro riservata alla cognizione del Giudice ordinario, secondo il comune disposto dell’art. 133 comma 1, lett. b) e c) del c.p.a., in materia di concessioni di beni e servizi pubblici.

Va in ogni caso segnalato che nel caso di specie non può ontologicamente ricorrere il presupposto della mancanza di giusta causa, in relazione all’arricchimento conseguito dal Comune resistente con l’acquisizione delle strutture realizzate dall’associazione ricorrente (peraltro, in esecuzione degli obblighi contratti in sede di offerta), poiché trattasi di rapporto concessorio – in cui l’operatore si assume in concreto i rischi economici della gestione del servizio – e poiché nella convenzione stipulata tra le parti era stata esplicitamente esclusa, come da documentazione versata nel fascicolo di causa, qualsiasi forma di indennizzo o di corrispettivo a carico del Comune resistente al cessare “a qualsiasi titolo” della concessione.

5. Il ricorso e i motivi aggiunti devono dunque essere integralmente respinti, secondo le motivazioni sopra evidenziate.

5.1. Le spese del giudizio seguono la soccombenza, e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per  ____ (Sezione _____), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge, nei sensi di cui in motivazione.

Condanna l’associazione ricorrente a rifondere le spese processuali sostenute dall’amministrazione resistente, che liquida in complessivi € ______, oltre accessori di legge e rifusione del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in ______ nella camera di consiglio del giorno _______ con l'intervento dei magistrati:

SPIEGAZIONE DI ALCUNE QUESTIONI PROCESSUALI

I provvedimenti del Comune che si succedono cronologicamente sono la decadenza della concessione e il nuovo affidamento in uso dell'impianto sportivo.

Il primo genera l'interesse principale del ricorrente - corrispondente al mantenimento del bene della vita "concessione" -, il secondo deve essere necessariamente impugnato per impedire, con il suo consolidamento per decorso dei termini di legge previsti per la notificazione del ricorso, che dall'eventuale annullamento della decadenza non sia più possibile trarre alcuna utilità pratica.

In effetti, se il ricorrente avesse impugnato il solo provvedimento di decadenza, ma poi non avesse impugnato nei termini l'atto che ha disposto l'affidamento dell'impianto, il Comune avrebbe potuto fondatamente eccepire l'improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso, in quanto il privato non avrebbe più potuto comunque disporre del bene controverso, trattandosi, nel caso di specie, di due atti (quello di decadenza e quello di nuovo affidamento) che non si pongono tra di loro in termini di stretta conseguenzialità, sia perché il secondo non deriva necessariamente dal primo, sia perché coinvolgono soggetti diversi. Non essendo atti consequenziali, devono dunque essere entrambi impugnati e annullati, perché dal venire meno di uno non deriva necessariamente il venir meno anche dell'altro.

Allo stesso modo, il Giudice avrebbe dovuto sollevare d'ufficio, in mancanza dell'eccezione di parte, la relativa questione, facendo discutere sul punto le parti, prima di decidere (cfr. art. 73, comma 3 c.p.a.).

Diversa ancora è invece l'eccezione sollevata nel caso di specie dal Comune resistente. L'amministrazione sostiene che i motivi aggiunti siano inammissibili perché proposti da un soggetto decaduto. L'eccezione de qua presuppone l'esame nel merito del ricorso introduttivo, perché se tale ricorso fosse stato in ipotesi considerato fondato, la decadenza sarebbe stata annullata e il ricorrente avrebbe avuto piena legittimazione - in quanto soggetto ancora titolare della concessione - a interloquire processualmente anche sul successivo affidamento. Di più. Se il ricorso introduttivo fosse stato accolto, il Giudice avrebbe dovuto annullare anche il nuovo affidamento per illegittimità derivata, sempre che il relativo motivo di ricorso fosse stato proposto. Occorre infatti che la parte che abbia interesse a far valere i vizi di un atto anche nei confronti dell''atto successivo (non consequenziale, nei termini sopra evidenziati, ma che da quello tragga il suo presupposto), formuli lo specifico motivo di ricorso.

Un'ulteriore doverosa annotazione deve essere fatta con riferimento ai motivi aggiunti.

Dalla traccia non emerge che tali motivi siano stati notificati anche alla Federazione sportiva competente, che è il controinteressato necessario, e come tale avrebbe dovuto essere coinvolto nel processo, a pena di inammissibilità/decadenza, ex art. 41, comma 2 c.p.a..

Sussisteva dunque per il candidato anche la possibilità di dichiarare di ufficio, dando atto in sentenza del rilievo della relativa questione a verbale, l'inammissibilità dei motivi aggiunti per difetto di contraddittorio, ferma restando la necessità, discendente dalla formulazione dalla traccia, di affrontare comunque nel merito il motivo.

Non è da considerarsi invece corretta una soluzione con la quale il candidato esamini per primi i motivi aggiunti, al fine di fare derivare un esito di improcedibilità del ricorso introduttivo, perché in questo caso deve essere rispettato l'ordine processuale "stabilito", tramite le due distinte e successive impugnazioni, dalla parte interessata.