Società di comodo e società di progetto

Cassazione Civile, Sez. V, 25 giugno 2021, n. 18337

Le società di progetto, oggi disciplinate dall’art. 184 del d.lgs. n. 50 del 2016, sono escluse dall’applicabilità della disciplina delle società non operative, c.d. “di comodo”, perché soggetti che ex lege devono costituirsi sotto forma di società di capitali.. 

L’art. 30 della l. n. 724 del 1994 disciplina le “società non operative”, o “senza impresa”, o “di mero godimento”, o “di comodo”, individuate nelle entità che, salvo prova contraria (ossia la dimostrata presenza, a carico del contribuente, di “situazioni oggettive” sopravvenute che hanno reso impossibile il conseguimento dei ricavi, degli incrementi di rimanenze e dei proventi nonché del reddito), conseguono un ammontare di ricavi inferiore alla somma degli importi risultanti dall’applicazione dei coefficienti stabiliti nello stesso articolo.

Il meccanismo deterrente consiste nel fissare un livello minimo di ricavi e proventi correlato al valore di determinati beni patrimoniali, il cui mancato raggiungimento costituisce elemento sintomatico della natura non operativa della società, con conseguente presunzione di un reddito minimo stabilito in base a coefficienti medi di redditività degli elementi patrimoniali di bilancio. Si tratta di una normativa antielusiva introdotta per contrastare il fenomeno della costituzione di entità societarie che non esercitano un’effettiva attività commerciale e che si limitano a gestire il patrimonio nell’interesse dei soci, entità che della società hanno solo la forma giuridica perché vengono costituite non per scopi lucrativi ma per eludere la normativa fiscale e che frequentemente chiudono i bilanci a credito sia ai fini delle imposte sui redditi che dell’Iva.

Lo stesso art. 30 prevede una serie di eccezioni in presenza delle quali non trova applicazione: dai soggetti appena avviati (che si trovano nel “primo periodo di imposta”) alle società in amministrazione controllata o straordinaria o in stato di fallimento o assoggettate a procedure di liquidazione giudiziaria, di liquidazione coatta amministrativa e in concordato preventivo; dalle società esercenti pubblici servizi di trasporto ai “soggetti ai quali, per la particolare attività svolta, è fatto obbligo di costituirsi sotto forma di società di capitali”.

Rientrano in quest’ultima ipotesi le “società di progetto” disciplinate, per la prima volta, con l’art. 37-quinquies della l. n. 109 del 1995 (aggiunto con la l. n. 415 del 1998), poi dall’art. 156 del d.lgs. n. 163 del 2006 e ora dall’art. 184 del nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50 del 2016, ove è stabilito che in caso di affidamento di una concessione per la realizzazione e/o gestione di una infrastruttura o di un nuovo servizio di pubblica utilità, il bando di gara deve prevedere che l’aggiudicatario ha la facoltà, dopo l’aggiudicazione, di costituire una “società di progetto in forma di società per azioni o a responsabilità limitata, anche consortile”.

Ebbene, proprio per la particolare attività svolta - project financing con riferimento all’affidamento di una concessione per la realizzazione e/o gestione di una infrastruttura o di un nuovo servizio di pubblica utilità -, “le società di progetto devono essere costituite in forma di società per azioni o a responsabilità limitata, anche consortile, per espressa disposizione di legge”. Sicché, a chi intende avvalersi della facoltà (prevista dal bando di gara) di costituite una società di progetto “è fatto obbligo, per legge, e proprio in virtù della particolare attività svolta, di costituire la detta società in forma di società per azioni o a responsabilità limitata, anche consortile”. In tal senso, la sentenza sottolinea che non si deve confondere la facoltà della costituzione della società di progetto (prevista dal bando) con l’obbligo di costituirla in forma di società per azioni o a responsabilità limitata, anche consortile.

Ne consegue che “tali società di progetto sono escluse dall’operatività della disciplina della ‘società di comodo’ in quanto soggetti ai quali, per la particolare attività svolta, è fatto obbligo di costituirsi sotto forma di società di capitali”.

Questa lettura dei rapporti tra le due discipline è confermata dalle finalità dei due istituti, oltre che essere coerente con la ratio sottesa e collegata alla perfetta autonomia patrimoniale delle società di capitali in relazione alla rilevanza pubblica dell’affidamento e alla sua esecuzione mediante project financing e con il connesso effetto di ring fence (ossia la separazione giuridica ed economica tra l’attività da finanziare e la generalità delle attività del promotore dell’iniziativa).

La caratteristica della società di progetto è di introdursi nella fase post aggiudicazione per realizzare le opere, effettuando tutti gli adempimenti a tal fine necessari. Il suo scopo è quello di evitare che le eventuali conseguenze pregiudizievoli connesse a tale sua attività, soprattutto se di natura patrimoniale, possano riflettersi sulla stessa società aggiudicataria di cui è emanazione. Non essendovi cessione di contratto, la società di progetto, peraltro, non fa in alcun modo venir meno le garanzie patrimoniali e di capacità tecnica che l’aggiudicataria è tenuta a mantenere intatte per tutta la durata dei lavori (garanzie che, del resto, sono assicurate dal fatto stesso che sono soci della società di progetto le medesime società che si sono aggiudicate la gara). La società di progetto diventa quindi la concessionaria, subentrando nel rapporto di concessione all’aggiudicatario (senza necessità di approvazione o autorizzazione e senza che tale subentro costituisca cessione di contratto).

Per effetto del subentro la società di progetto diventa la concessionaria a titolo originario e sostituisce l’aggiudicatario in tutti i rapporti con l’Amministrazione concedente. Le dette finalità della società di progetto richiedono dunque la sostituzione dell’aggiudicatario con il nuovo soggetto giuridico, a cui devono necessariamente essere corrisposti i flussi di cassa derivanti dalla gestione dell’opera, affinché sia efficacemente prodotto l’effetto di ring fence, ossia la separazione giuridica ed economica tra l’attività da finanziare e la generalità delle attività del promotore dell’iniziativa.