Procedura pubblica di project financing, rispetto della parità di trattamento e tutela dell'affidamento del promotore della procedura

Il partenariato pubblico privato (PPP) è uno di quegli istituti previsti dal diritto amministrativo italiano per consentire la cooperazione pubblico-privato nella realizzazione di un progetto pubblico. In questo modo, il privato ha possibilità di realizzare o gestire un “qualcosa di interesse pubblico” tramite le proprie idee e risorse ricavandone un vantaggio economico, mentre l’amministrazione ha la possibilità di acquisire conoscenze dal know how privato che vanno a vantaggio del patrimonio pubblico stesso. Una delle forme più utilizzate di PPP è il project financing, che è uno strumento particolare che si suddivide, generalmente, in tre fasi: presentazione di un progetto da parte di un promotore (su iniziativa pubblica o privata); valutazione del progetto da parte dell’amministrazione con possibilità di chiedere modifiche o migliorie; gara per l’affidamento della realizzazione del progetto.

Proprio in quest’ultima fase, prima dell’aggiudicazione definitiva, secondo la normativa nazionale vigente, il promotore può esercitare il diritto di prelazione, superando gli altri offerenti e aggiudicandosi la gara stessa.

Il tema della prelazione nell’ambito del project financing negli affidamenti di contratti pubblici è sempre stato oggetto di dibattito tra coloro che sostenevano la piena legittimità di questo istituto di matrice civilistica e coloro che lo ritenevano uno strumento di elusione della parità di trattamento e, quindi, della concorrenza. Un dibattito che con l’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici ha ripreso vigore.

La fase critica dell'istituto della prelazione, così come concepito, da tale Codice, si è ufficialmente avviata con il procedimento di infrazione verso lo Stato italiano, la cui fase istruttoria era iniziata nel 2022, ma che è stato formalizzato dalla Commissione europea in data 8 ottobre 2025, con la formulazione di rilievi relativi, tra gli altri, proprio alla disciplina della finanza di progetto.

E' accaduto così che anche il Consiglio di Stato ha sollevato dubbi e interrogato la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, per comprendere – forse definitivamente – l’ammissibilità della prelazione nella finanza di progetto.

La risposta dei Giudici europei è stata una sostanziale bocciatura della disciplina nazionale in materia, dal momento che la corretta interpretazione dell'articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, secondo la Corte di Giistizia, deve intendersi come ostativa al riconoscimento al promotore di una procedura di finanza di progetto, da parte di uno Stato membro, di un diritto di prelazione che gli consenta, nell’ipotesi in cui il contratto di cui trattasi non gli sia stato inizialmente aggiudicato, di adeguare la sua offerta a quella dell’aggiudicatario inizialmente prescelto e di ottenere così l’aggiudicazione di tale contratto.

La decisione della Corte di Giustizia, invero molto attesa, pare andare nella direzione che già alcuni – sia in dottrina che in giurisprudenza – avevano paventato. Effettivamente, senza diritto di prelazione la parità di trattamento viene preservata, quindi da questo punto di vista la decisione del giudice europeo risulterebbe in linea con i principi che tutelano il mercato.

Tuttavia, qualche dubbio potrebbe sussistere se si considera il diritto di prelazione non in generale, ma calato nel contesto in cui viene utilizzato: il partenariato pubblico privato e, in particolare, il project financing, dove la cooperazione è volta a realizzare l’interesse pubblico tramite il know how e le risorse del privato e si basa sul progetto presentato proprio dal promotore.

La decisione della Corte di Giustizia UE pone nell'immediato una serie di interrogativi innanzitutto sulle procedure in corso. Trattandosi di una procedura almeno bifasica (approvazione del progetto presentato dal promotore e gara vera e propria), occorre chiedersi come debbano muoversi le amministrazioni che alla data della pronuncia pregiudiziale abbiano già concluso la prima delle due cennate fasi.

Nello specifico, risulta necessario bilanciare correttamente il rispetto del diritto eurounitario, così come interpretato dalla Corte di Giustizia, con il principio dell'affidamento del soggetto che vanta una posizione soggettiva già acquisita nell'ambito di un procedimento amministrativo o comunque di procedimenti tra di loro collegati.

Invero, nel diritto amministrativo interno, l'affidamento non solo è riconosciuto come principio di rilievo ordinamentale ma è stato specificamente disciplinato dall'art. 5 del d.lgs. n. 36/2023.

La tutela di tale principio, qualora sussitano le condizioni di "resistenza" giuridica che giustificano il mantenimento di una posizione soggettiva già acquisita (legittimità e incolpevolezza dell'azione del beneficiario del provvedimento favorevole), può essere intesa come preclusiva di ogni riconsiderazione pubblica?

Come si confronta il principio dell'affidamento con i vincoli derivanti dall'appartenenza all'Unione europea?

D'altra parte, se è vero, come è vero, che l'operatore che presenta una proposta di project financing non conserva alcuna aspettativa giuridicamente tutelata circa l'ottenimento della gestione dell'opera, a maggior ragione l'obbligo di conformarsi al diritto dell'Unione (anche per evitare sanzioni) pare costituire uno di quesi sopravvenuti motivi di interesse pubblico che consentono all'amministrazione di revocare, fino al momento dell'aggiudicazione definitiva, la precedente dichiarazione di pubblico interesse, salvo l'obbligo di indennizzare il privato per le spese documentate.

Al riguardo, la Corte dei Conti, in sede di parere reso su richiesta di un'amministrazione locale, ha ulteriormente precisato che "l'interesse pubblico alla conformazione dell'azione amministrativa ai principi di concorrenza e di parità di trattamento, unitamente all'esigenza di rigorosa osservanza del diritto dell'Unione, prevale senz’altro sull'aspettativa del promotore, il quale, avendo presentato la proposta in un contesto di manifesta incertezza normativa, non può invocare un affidamento inviolabile sulmantenimento di un istituto caducato in sede eurounitaria".

Sarà interessante verificare ora come il legislatore si approccerà a questa decisione della Corte di Giustizia UE e, soprattutto, se saranno escogitati modi per introdurre comunque una preferenza per il promotore, pur in assenza di un vero e proprio diritto di prelazione.