L’incidenza sulla giustizia amministrativa del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza: le disposizioni rilevanti
Il recente d.l. n. 77 del 2020, approvato il 28 maggio 2021, che ha costituito sostanzialmente il primo, parziale, strumento di attuazione del PNRR, si compone di 67 articoli (e 4 allegati), si pone espressamente in attuazione dei traguardi e degli obiettivi stabiliti dal Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza, di cui al regolamento (UE) 2021/241 del Parlamento europeo e del Consiglio del 12 febbraio 2021, dal Piano nazionale per gli investimenti complementari di cui al decreto-legge 6 maggio 2021, n. 59, nonché dal Piano Nazionale Integrato per l'Energia e il Clima 2030 di cui al Regolamento (UE) 2018/1999 del Parlamento europeo e del Consiglio dell'11 dicembre 2018.
Il decreto-legge per prima cosa, quindi, definisce la c.d. “struttura di governance” (artt. 2- 13), cioè i soggetti che concorrono nel coordinamento, gestione, attuazione, monitoraggio e controllo del PNRR, con annesse disposizioni di natura finanziaria (artt. 14-16); il restante blocco di norme è un insieme eterogeneo (per l’ambito di applicazione) di interventi finalizzati alla “ semplificazione” (inteso in un senso più complesso del mero “taglio” normativo o procedimentale) e “implementazione” delle strutture e degli strumenti a disposizione della pubblica amministrazione.
Per quanto la prima parte, relativa alla governance, abbia in sé dei risvolti di sicuro interesse, si approfondirà nel presente contributo il secondo, e molto più corposo e articolato, blocco di norme.
Si tratta di un insieme di disposizioni che, parafrasando la rubrica della Parte II, sono volte ad incidere, migliorandola, sull’attività amministrativa, rafforzandone la “capacità” e accelerando i tempi delle procedure e cercando di ridurre (snellire) l’articolazione delle stesse.
Nel concetto di “rafforzamento della capacità” può farsi ricomprendere anche il concetto di “ottimizzazione” dell’agire amministrativo a fini di certezza delle situazioni giuridiche, piena tutela dei diritti e degli interessi tutelati dall’ordinamento e adeguato bilanciamento degli interessi in gioco.
Si tratta di una serie di interventi che si innestano, modificandole in modo più o meno ampio, su discipline normative complesse come nel caso del T.U. ambiente, il c.d. codice dei beni culturali o il c.d. codice dei contratti pubblici, attraverso, però, un insieme di disposizioni, nelle intenzioni, ad effetto “chirurgico”.
Esemplificativi, al riguardo, sono gli interventi operati sulla l. n. 241 del 1990, inseriti tra gli ultimi articoli del decreto, apparentemente irrisori, ma in realtà rilevanti, trattandosi, comunque, di disposizioni ad efficacia “trasversale”, applicandosi, di regola, a ogni procedimento.
In particolare, le novità normative riguardano il potere sostitutivo (art. 2 legge n. 241/1990); la disciplina del silenzio assenso (art. 20 legge n. 241/1990) e il regime dell’annullamento d’ufficio (art. 21-nonies legge n. 241/1990).
Sotto il primo profilo, l’art. 61, modificando i commi 9 bis e 9 ter dell’art. 2 (Conclusione del procedimento) della legge n. 241/1990, prevede che il potere sostitutivo in caso di inerzia procedimentale della P.A. possa essere attribuito oltre che a un soggetto nell'ambito delle figure apicali (come previsto in precedenza), anche a un’unità organizzativa. Inoltre, decorso inutilmente il termine per la conclusione del procedimento (anche considerando le previste ipotesi di sospensione legittima di questo termine), il responsabile o l'unità organizzativa cui è attribuito il potere sostitutivo può, d'ufficio o su richiesta dell'interessato, esercitare il suddetto potere sostitutivo e, entro un termine pari alla metà di quello originariamente previsto, concludere il procedimento attraverso le strutture competenti o con la nomina di un commissario ad acta.
In secondo luogo, nell’ambito della disciplina del silenzio assenso di cui all’art 20 l. n. 241 del 1990, l’art. 62 ha inserito il comma 2 bis, ai sensi del quale nei casi in cui il silenzio dell'amministrazione equivale a provvedimento di accoglimento (ovverosia nell’ipotesi di perfezionamento del silenzio assenso) l'amministrazione è tenuta, su richiesta del privato, a rilasciare, in via telematica, un'attestazione circa il decorso dei termini del procedimento e pertanto dell'intervenuto accoglimento della domanda ai sensi del presente articolo (fermi restando gli effetti comunque intervenuti del silenzio assenso). Decorsi inutilmente dieci giorni dalla richiesta, l'attestazione è sostituita da una dichiarazione del privato sostitutiva dell’atto di notorietà, ai sensi dell'art. 47 del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445.
Infine, rilevante la modifica operata dall’art. 63 all’istituto dell’annullamento d’ufficio da parte della P.A., di cui al comma 1 dell’art. 21-nonies legge n. 241/1990, avendo diminuito da 18 a 12 mesi il termine massimo entro il quale l’Amministrazione può esercitare il potere di autotutela di annullamento sui suoi atti, senza peraltro prevedere una particolare disposizione transitoria.
Tornando alla struttura del decreto legge, i settori di intervento sono:
a) Ambiente e paesaggio (c.d. transizione ecologica);
b) Titolo II - Transizione digitale (artt. 38-43)
c) Titolo III - Procedura speciale per alcuni progetti pnrr (artt. 44-46)
d) Titolo IV - Contratti pubblici (artt. 47-56);
e) Titolo V - Semplificazione delle norme in materia di investimenti e interventi nel mezzogiorno (att. 57-59);
f) Titolo VI - Modifiche alla legge 7 agosto 1990 n. 241 (artt. 60-62), di cui si è già detto;
g) Titolo VII - Ulteriori misure di rafforzamento della capacità amministrativa (artt. 63-67).
a) AMBIENTE E PAESAGGIO
Uno degli elementi centrali del Pnrr e del Pniec è la realizzazione in tempi brevi di opere e progetti anche infrastrutturali: in considerazione dell’impatto che dette opere e interventi possono avere sotto il profilo ambientale e paesaggistico il legislatore ha inteso intervenire per cercare di semplificare sempre nel senso di “ottimizzare” ed “efficientare” il procedimento di Valutazione di Impatto Ambientale (VIA) mediante:
- l’istituzione di una apposita commissione tecnica per la VIA, composta da un massimo di 40 persone nominate con decreto del Ministro che devono lavorare a tempo pieno in modo da garantire efficienza e capacità produttiva;
- la modifica di alcuni termini procedimentali in modo più stringente, sia in termini generali, come nel caso degli artt. 19, 20 e 25, comma 2, t.u. 152 del 2006; sia con specifico riferimento ai progetti che rientrano nel PNRR, a quelli finanziati dal fondo complementare e ai progetti attuativi del Piano nazionale integrato per l’energia e il clima (PNIEC);
- la previsione di uno specifico potere sostitutivo in caso di inerzia della commissione tecnica predetta, oltre che dei dirigenti del Ministero della transizione ecologica e del Ministero della cultura;
- la previsione di forme di coinvolgimento e “consultazione del pubblico” (con possibilità di prendere visione del progetto e della relativa documentazione e fare osservazioni), con la modifica dell’art. 23 TU;
- l’istituzione presso il ministero della Cultura di una “Soprintendenza speciale”, per la tutela dei beni culturali e paesaggistici interessati dagli interventi previsti nel PNRR, ufficio di livello dirigenziale generale straordinario operativo fino al 31 dicembre 2026, e che svolge le funzioni di tutela dei beni culturali e paesaggistici nei casi in cui tali beni siano interessati dagli interventi previsti dal PNRR sottoposti a VIA in sede statale oppure rientrino nella competenza territoriale di almeno due uffici periferici del Ministero;
Per accelerare il raggiungimento degli obiettivi di decarbonizzazione, efficientamento energetico, tutela dell’ambiente e promozione dell’economia circolare e contrasto al dissesto idrogeologico, poi, sono state semplificate le procedure autorizzative che riguardano la produzione di energia da fonti rinnovabili, la INSTALLAZIONE DI INFRASTRUTTURE ENERGETICHE, IMPIANTI DI PRODUZIONE E ACCUMULO DI ENERGIA ELETTRICA e, inoltre, sono introdotte puntuali previsioni in punto di BONIFICA DEI SITI CONTAMINATI, riconversione siti industriali contaminati, rifiuti, nonché semplificazione amministrativa per le opere di sistemazione idraulica forestale in aree collinari e montane ad altro rischio idrogeologico:
- tra le altre, ad esempio, per i progetti riguardanti impianti alimentati da fonti rinnovabili localizzati in aree sottoposte a tutela, anche in itinere, ai sensi del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, nonché nelle aree contermini ai beni sottoposti a tutela ai sensi del medesimo decreto legislativo, al fine di raggiungere gli obiettivi nazionali di efficienza energetica contenuti nel PNIEC e nel PNRR, è stato previsto che il Ministero in caso di inutile decorso del termine per esprimere il proprio parere obbligatorio non vincolante NON potrà attivare i rimedi per le amministrazioni dissenzienti di cui all'articolo 14-quinquies della legge 7 agosto 1990, n. 241;
Per quanto riguarda la c.d. rigenerazione urbana, importante intervento di semplificazione in materia di superbonus, per gli interventi previsti per favorire l’efficientamento energetico degli edifici:
- l’accesso alla misura è stato esteso agli interventi volti alla rimozione delle barriere architettoniche;
- il superbonus al 110% è stato escluso per "gli immobili rientranti nella categoria catastale D/2", ossia per la categoria in cui rientrano gli alberghi e pensioni (con fine di lucro) che sembravano essere compresi nel decreto, ma è stato esteso a case di cura ed ospedali, poliambulatori, collegi e convitti, ovvero per i proprietari di immobili rientranti nelle categorie catastali B/1, B/2 e D/4.;
- sotto il profilo del titolo attraverso il quale poi poter usufruire del beneficio fiscale del Superbonus 110%, è stato ampliato l’ambito di applicazione della Comunicazione di inizio lavori asseverata (Cila), con essa potendo essere realizzati tutti i lavori (costituenti manutenzione straordinaria) con esclusione di quelli comportanti la demolizione e la ricostruzione degli edifici;
- la presentazione della CILA non richiede l’attestazione dello stato legittimo di cui all’ articolo 9-bis, comma 1-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380;
- per gli immobili la cui costruzione sia stata completata dopo il 1° settembre 1967, «dovranno essere attestati gli estremi del titolo abilitativo che ha previsto la costruzione dell'immobile oggetto d'intervento o del provvedimento che ne ha consentito la legittimazione»; mentre per gli immobili precedenti, «è attestato che la costruzione è stata completata in data antecedente al 1° settembre 1967».
In questo modo, si dovrebbero accelerare gli interventi di efficientamento energetico e antisismico ed eliminare le lunghe attese per accedere alla documentazione degli archivi edilizi dei Comuni (3 mesi in media per ogni immobile oggetto di verifica); l'eliminazione dell’attestazione di stato legittimo comporterebbe, secondo alcune stime, inoltre un risparmio di spesa per adempimenti burocratici per diversi milioni di euro (da reinvestire in spesa produttiva, ossia in progettazione e realizzazione degli interventi).
b) TRANSIZIONE DIGITALE
Si tratta di una serie di norme finalizzate ad implementare ed ottimizzare l’uso dei mezzi di comunicazione digitale, e quindi anche delle correlate necessarie infrastrutture, anche al fine di colmare il c.d. divario digitale.
Tra i vari interventi si possono segnalare:
- le modifiche al d.lgs. n. 82 del 2005, al fine di semplificare e favorire l'utilizzo del domicilio digitale e dell'identità digitale e l'effettivo esercizio del diritto all'uso delle nuove tecnologie; in particolare, è stato inserito nel codice l’art. 64 ter che disciplina il SISTEMA DI GESTIONE DELLE DELEGHE (SDG) che consentirà a chiunque di individuare un “delegato Spid“, una persona che potrà agire rappresentando “virtualmente” l’interessato per avere accesso ai servizi PA. In particolare, una volta acquisita la delega il sistema genererà “un attributo qualificato associato all’identità digitale del delegato”, che consentirà di identificare il soggetto come “delegato virtuale”. In tal modo, anziani e tutti coloro che non hanno familiarità col digitale potranno avere accesso e utilizzare i sistemi digitalizzati della Pubblica Amministrazione per mezzo di una persona fidata;
- sono state introdotte una serie di modifiche normative di semplificazione dei procedimenti di autorizzazione per l’installazione di infrastrutture di comunicazione elettronica e agevolazione per l’infrastrutturazione digitale degli edifici e delle unità immobiliari: si tratta di una serie di importanti modifiche di previsioni normative contenute nel d.lgs. 259 del 2003, in particolare, gli artt. 86, 87 e 88, tra le quali, la riduzione dei termini per l’adozione di provvedimenti per la concessione del diritto di installare infrastrutture di comunicazione elettronica, da 6 mesi a 90 giorni; una concentrazione procedimentale e provvedimentale sia con riferimento ai procedimenti autorizzatori relativi alle infrastrutture di comunicazione elettronica per impianti radioelettrici – art. 87 - sia con riferimento ai casi in cui l'installazione di infrastrutture di comunicazione elettronica presupponga la realizzazione di opere civili o, comunque, l'effettuazione di scavi e l'occupazione di suolo pubblico.
- gli speciali poteri attribuiti all’AGENZIA per L’ITALIA DIGITALE: al fine di assicurare l'attuazione dell'Agenda digitale italiana ed europea, la digitalizzazione dei cittadini, delle pubbliche amministrazioni e delle imprese, con specifico riferimento alla realizzazione degli obiettivi fissati dal PNRR, nonché garantire il coordinamento informativo statistico e informatico dei dati dell'amministrazione statale, regionale e locale e la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali su tutto il territorio nazionale, , mediante l’introduzione dell’art. 18 bis d.lgs. n. 82 del 2005 sono stati attribuiti all’Agenzia poteri di controllo, vigilanza, monitoraggio, di segnalazione (ad esempio al difensore civico digitale, a ciascuna amministrazione e competenti organismi indipendenti di valutazione) e sanzionatori in ordine al rispetto delle norme del CODICE e di ogni altra norma in materia di innovazione tecnologica e digitalizzazione della pubblica amministrazione, ivi comprese quelle contenute nelle Linee guida e nel Piano triennale per l'informatica nella pubblica amministrazione;
- è stata implementata poi la piattaforma nazionale per l’emissione e la validazione delle certificazioni verdi Covid -19, rafforzando il sistema delle banche dati e dello scambio di informazioni tra le medesime.
c) SEMPLIFICAZIONE DELLE PROCEDURE PER LE OPERE DI IMPATTO RILEVANTE
Si tratta di un pacchetto di misure riguardante taluni progetti: l’alta velocità ferroviaria sulla tratta Salerno-Reggio Calabria, l’alta velocità/alta capacità sulla Palermo-Catania-Messina, il potenziamento della linea Verona-Brennero, la diga foranea di Genova, la diga di Campolattaro a Benevento, la messa in sicurezza e l’ammodernamento del sistema idrico del Peschiera nel Lazio e il potenziamento delle infrastrutture del porto di Trieste.
Va segnalata, al riguardo, l’istituzione di un Comitato Speciale all’interno del Consiglio Superiore Dei Lavori Pubblici (del quale fa parte anche 1 magistrato amministrativo con qualifica di consigliere, un consigliere della Corte dei Conti e un avvocato dello Stato), la cui funzione, in estrema sintesi, è quella di verificare, entro quindici giorni dalla ricezione del progetto di fattibilità tecnico - economica, l’esistenza di evidenti carenze, di natura formale o sostanziale, ivi comprese quelle afferenti gli aspetti ambientali, paesaggistici e culturali, tali da non consentire l’espressione del parere e, in tal caso, provvedere a restituirlo immediatamente alla stazione appaltante richiedente, con l’indicazione delle integrazioni ovvero delle eventuali modifiche necessarie ai fini dell’espressione del parere in senso favorevole. Dopo di che la stazione appaltante deve procedere alle modifiche e alle integrazioni richieste dal Comitato speciale, entro e non oltre il termine di quindici giorni dalla data di restituzione del progetto. Quindi il Comitato speciale deve esprimere il parere entro il termine massimo di trenta giorni dalla ricezione del progetto di fattibilità tecnica ed economica ovvero entro il termine massimo di venti giorni dalla ricezione del progetto modificato o integrato secondo quanto previsto dal presente comma.
d) CONTRATTI PUBBLICI
Sono state introdotte una serie di disposizioni per disciplinare In modo speciale gli investimenti pubblici finanziati, in tutto o in parte, con le risorse previste dal Regolamento (UE) 2021/240 del Parlamento europeo e del Consiglio del 10 febbraio 2021 e dal Regolamento (UE) 2021/241 del Parlamento europeo e del Consiglio del 12 febbraio 2021, nonché dal PNC.
Si tratta di novità articolate e complesse, anche perché in parte incidenti non direttamente sulla disciplina generale dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ma sulla normativa derogatoria introdotta anche sulla spinta dell’emergenza pandemica con decretazione d’urgenza, come ad esempio il d.l. 16 luglio 2020, n. 76 (cosiddetto Decreto Semplificazioni) e su altra normativa derogatoria in materia, quale il cosiddetto decreto sblocca cantieri, d.l. 18 aprile 2019, n. 32.
Vediamone il dettaglio.
1) Per perseguire le finalità relative alla TUTELA DELLE PARI OPPORTUNITÀ, generazionali e di genere, è stato previsto che le aziende, anche di piccole dimensioni (sopra i 15 dipendenti) che partecipano alle gare per le opere del PNRR e del Fondo complementare e che risultino affidatarie dei contratti hanno l’obbligo di presentare un rapporto sulla situazione del personale in riferimento all’inclusione delle donne nelle attività e nei processi aziendali.
Le stazioni appaltanti devono prevedere nei bandi di gara (salvo motivata deroga in casi particolari indicati dalla normativa), negli avvisi e negli inviti, specifiche clausole dirette all'inserimento, come requisiti necessari e come ulteriori requisiti premiali dell'offerta, di criteri orientati a promuovere l'imprenditoria giovanile, la parità di genere e l'assunzione di giovani, con età inferiore a trentasei anni, e di donne; viene precisato che è requisito necessario dell'offerta l'assunzione dell'obbligo di assicurare una quota pari almeno al 30 per cento, delle assunzioni necessarie per l'esecuzione del contratto o per la realizzazione di attività ad esso connesse o strumentali, all'occupazione giovanile e femminile.
In caso di violazione dei suddetti obblighi da parte degli operatori economici, è disposto che i contratti prevedano L’APPLICAZIONE DI PENALI e, nel caso di violazione dell’obbligo di relazione, L’IMPOSSIBILITÀ DI PARTECIPARE PER 12 MESI A ULTERIORI PROCEDURE.
Sono previsti però anche STRUMENTI PREMIALI: come la possibilità nei bandi di riconoscere punteggi aggiuntivi per le aziende che utilizzano strumenti di conciliazione vita-lavoro, che si impegnino ad assumere donne e giovani sotto i 35 anni, che nell’ultimo triennio abbiano rispettato i principi di parità di genere e adottato misure per promuovere pari opportunità per i giovani e le donne nelle assunzioni, nei livelli retributivi e negli incarichi apicali.
2) In riferimento agli interventi pubblici finanziati, in tutto o in parte, con le risorse previste dal PNRR e dal PNC e dai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell'Unione europea, l’art. 48 del D.L. n. 77/2021 prevede la possibilità di ricorrere alla procedura alla PROCEDURA NEGOZIATA SENZA PUBBLICAZIONE DI BANDO, di cui all'art. 63 del codice degli appalti, per i settori ordinari, e alla procedura negoziata senza previa indizione di gara di cui all'art. 125 del medesimo codice per i settori speciali, nella misura strettamente necessaria, quando, per ragioni di estrema urgenza derivanti da circostanze imprevedibili, non imputabili alla stazione appaltante, l'applicazione dei termini, anche abbreviati, previsti dalle procedure ordinarie può compromettere la realizzazione degli obiettivi o il rispetto dei tempi di attuazione di cui al PNRR nonché al PNC (Piano nazionale complementare) e ai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell'Unione Europea.
Sotto il profilo processuale, è prevista una importante disposizione secondo cui, in caso di impugnativa degli atti relativi a procedure di affidamento relative a lavori pubblici di competenza statale, o comunque finanziati per almeno il 50% dallo Stato, di importo pari o superiore ai 100 milioni di euro, si applica l'ART. 125 c.p.a. (riguardante le controversie aventi a oggetto le c.d. infrastrutture strategiche) il quale prescrive che il Giudice amministrativo, prima di concedere la tutela cautelare, debba valutare le probabili conseguenze del provvedimento richiesto in relazione ai diversi interessi in gioco, nonché il “preminente interesse nazionale alla sollecita realizzazione dell’opera”, valutando altresì in modo adeguato l’interesse del soggetto aggiudicatore alla celere prosecuzione delle opere" (comma 2). Inoltre, l’annullamento dell’affidamento non comporta in via ordinaria la caducazione del contratto medio tempore stipulato e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente, con esclusione della tutela in forma specifica attraverso il subentro nell’esecuzione (in tali ipotesi la caducazione del contratto viene prevista solo a fronte delle più gravi violazioni della normativa in tema di appalti ai sensi dell’articolo 121 c.p.a.).
Viene, inoltre, contemplata, sempre in ordine alla realizzabilità degli interventi in questione, la possibilità di fare ricorso all’affidamento di APPALTI INTEGRATI (di progettazione ed esecuzione dei relativi lavori) in deroga a quanto previsto dall'articolo 59, commi 1, 1-bis e 1-ter, del D.lgs. n. 50 del 2016, anche sulla base del progetto di fattibilità tecnica ed economica. L’aggiudicazione avviene sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che tiene conto anche degli aspetti qualitativi oltre che economici.
3) l’art. 49 interviene significativamente sul SUBAPPALTO, istituto oggetto di interventi della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (decisioni 26 settembre 2019 - C63/18; 27 novembre 2019 - C402/18; 30 gennaio 2020, C395/18), che a più riprese ne hanno sancito, anche recentemente, l’incompatibilità con il diritto eurounitario, in primo luogo per quanto riguarda i limiti massimi di possibile ricorso al subappalto da parte della stazione appaltante, fissati nel regime ordinario nel 30% e temporaneamente derogati dal decreto sblocca cantieri.
In particolare è stato previsto:
• un regime temporaneo che abroga quello introdotto dal cosiddetto decreto sbloccacantieri (d.l. 18 aprile 2019 n. 32, convertito in legge 14 giugno 2019, n. 55), secondo cui fino al 31 ottobre 2021 - in deroga alle norme dell’art. 105 del codice dei contratti, che prevedono un limite del 30% (sia per i subappalti “ordinari”, sia per quelli su categorie superspecialistiche) ma anche alla legge di conversione del decreto sblocca cantieri che l’aveva portato al 40% – il subappalto non può superare la quota del 50% dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture;
• la rimozione, a partire dall’1 novembre 2021, di ogni limite quantitativo generale e predeterminato al subappalto, con la modifica del comma 2 dell’art. 105, del codice dei contratti.
• la prescrizione per cui le stazioni appaltanti indicano nei documenti di gara - previa adeguata motivazione nella determina a contrarre, eventualmente avvalendosi del parere delle Prefetture competenti - le prestazioni o le lavorazioni oggetto del contratto di appalto da eseguire a cura dell'aggiudicatario in ragione: delle specifiche caratteristiche dell'appalto, ivi comprese quelle delle categorie superspecialistiche di opere (di cui all'articolo 89, comma 11 del codice dei contratti pubblici); dell'esigenza, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro e di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori; dell’esigenza di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali, a meno che i subappaltatori siano iscritti nelle cosiddette white lists (ex comma 52 dell'art. 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190), ovvero nell'anagrafe antimafia (ex art. 30 del decreto-legge 17 ottobre 2016, n. 189, convertito in legge 15 dicembre 2016, n. 229).
• l'abrogazione, sempre dall’1 novembre 2021, il limite del 30% anche per le opere superspecialistiche, con l’abrogazione del comma 5 dell’art. 105 del codice dei contratti, rientrando anche queste categorie di opere nella disciplina generale; detto comma 5 stabiliva anche il divieto di suddividere, senza ragioni obiettive, gli affidamenti in subappalto delle opere superspecialistiche e, quindi, l’abrogazione della norma sembrerebbe aver fatto venir meno anche tale limitazione:
• la responsabilità in solido del contraente principale e del subappaltatore nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto di subappalto, con la modifica del comma 8 dell’art. 105 del codice dei contratti pubblici, a partire dall’1 novembre 2021;
• l’immediata modifica del comma 1 dell’art. 105 del codice dei contratti con la previsione del divieto, a pena di nullità oltre che della cessione del contratto (salvo le ipotesi previste espressamente dall’art. 106, comma 1, lettera d del codice degli appalti), anche dell’ affidamento a terzi dell'integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti e dei contratti ad alta intensità di manodopera;
• il venir meno con decorrenza immediata del divieto per l’affidatario dell’appalto di praticare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione, con ribasso non superiore al venti per cento, già oggetto della pronuncia di incompatibilità con il diritto eurounitario da parte della CGUE nella già citata pronuncia del 27 novembre 2019 (C‑402/18 a seguito alla modifica del comma 14 dell’art. 105 del codice dei contratti. Al suo posto è stata inserita l’espressa previsione secondo cui, il subappaltatore, per le prestazioni affidate in subappalto, deve garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto e riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale, inclusa l'applicazione dei medesimi contratti collettivi nazionali di lavoro, qualora le attività oggetto di subappalto coincidano con quelle caratterizzanti l'oggetto dell'appalto ovvero riguardino le lavorazioni relative alle categorie prevalenti e siano incluse nell'oggetto sociale del contraente principale.
Le amministrazioni competenti assicurano la piena operatività della Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici di cui all'articolo 81 del d.lgs. n. 50 del 2016; adottano il documento relativo alla congruità dell'incidenza della manodopera, di cui all'articolo 105, comma 16, del codice dei contratti pubblici e dell'art. 8, comma 10- bis, del d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, in legge 11 settembre 2020, n. 120; adottano entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del d.l. in esame il regolamento di cui all'art. 91, comma 7, del d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159 (che individua le diverse tipologie di attività suscettibili di infiltrazione mafiosa nell'attività di impresa).
4) ALTRE PREVISIONI RILEVANTI:
- l’art. 50 disciplina il potere sostitutivo in caso di inutile decorso dei termini per la stipulazione del contratto, la consegna dei lavori, la costituzione del collegio consultivo tecnico, gli atti e le attività di cui all'articolo 5 del decreto-legge 16 luglio 2020 n. 76, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120, nonché gli altri termini, anche endoprocedimentali, previsti dalla legge, dall'ordinamento della stazione appaltante o dal contratto per l'adozione delle determinazione relative all'esecuzione dei contratti pubblici PNRR e PNC;
- Il contratto diviene efficace con la stipulazione e non trova applicazione l'articolo 32, comma 12, del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50 (condizione sospensiva dell’esito positivo dell’eventuale approvazione e degli altri controlli previsti dalle norme proprie delle stazioni appaltanti)
- la stazione appaltante prevede, nel bando o nell'avviso di indizione della gara, che, qualora l'ultimazione dei lavori avvenga in anticipo rispetto al termine ivi indicato, è riconosciuto, a seguito dell'approvazione da parte della stazione appaltante del certificato di collaudo o di verifica di conformità, un premio di accelerazione per ogni giorno di anticipo determinato sulla base degli stessi criteri stabiliti per il calcolo della penale, mediante utilizzo delle somme indicate nel quadro economico dell'intervento alla voce imprevisti, nei limiti delle risorse ivi disponibili, sempre che l'esecuzione dei lavori sia conforme alle obbligazioni assunte. In deroga all'articolo 113-bis del decreto legislativo n. 50 del 2016, le penali dovute per il ritardato adempimento possono essere calcolate in misura giornaliera compresa tra lo 0,6 per mille e l'1 per mille dell'ammontare netto contrattuale, da determinare in relazione all'entità delle conseguenze legate al ritardo, e non possono comunque superare, complessivamente, il 20 per cento di detto ammontare netto contrattuale.
5) APPALTI SOTTOSOGLIA:
L’art. 51 del decreto legge n. 77/2021 in esame proroga sino al 30 giugno 2023 la possibilità di adottare le procedure, previste dal d.l. 76 del 2020, in deroga agli articoli 36, comma 2, per i contratti sotto soglia, e 157, comma 2, inerente agli incarichi di progettazione, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, direzione dei lavori, direzione dell'esecuzione, coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione e collaudo, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.
Il medesimo articolo modifica anche i presupposti delle indicate procedure di affidamento intervenendo sulle lettere a) e b) dell’art. 1, comma 2 del d.l. n. 76/2020, in particolare prevedendo:
a) l’affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione, di importo inferiore a 139.000 euro. In tali casi la stazione appaltante procede all'affidamento diretto, anche senza consultazione di più operatori economici, fermo restando il rispetto dei principi di cui all'articolo 30 del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50;
b) la procedura negoziata, senza bando, di cui all'art. 63 del d.lgs. n. 50 del 2016, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l'affidamento di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione, di importo pari o superiore a 139.000 euro e fino alle soglie di cui all'articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 e di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a un milione di euro, ovvero di almeno dieci operatori per lavori di importo pari o superiore a un milione di euro e fino alle soglie di cui all'art. 35 del code dei contratti pubblici. Inoltre, il medesimo art. 51 del D.L. n. 77/2021 proroga sino al 30 giugno 2023 i termini della disciplina transitoria del D.L. 76/2020 inizialmente prevista sino al 31 dicembre 2021.
Il comma 3 dell’art. 51 del D.L. n. 77/2021, pone una norma di carattere intertemporale indicando che le modifiche apportate alle diposizioni del D.L. n. 76/2020 sull’affidamento delle procedure sottosoglia si applicano alle procedure avviate dopo data dell’1 giugno 2021 di entrata in vigore del decreto n. 77/2021.
Per le procedure i cui bandi o avvisi di indizione della gara pubblicati prima dell'entrata in vigore del decreto n. 77/2021 ovvero i cui inviti a presentare le offerte o i preventivi siano inviati entro la medesima data, continua ad applicarsi la disciplina del d.l. n. 76/2020 nella formulazione antecedente alla modifica. In sostanza, attualmente e sino al 30 giugno 2023, secondo l’interpretazione più plausibile la stazione appaltante può procedere all’affidamento degli appalti sotto soglia comunitaria utilizzando, a sua scelta, la disciplina “ordinaria” prevista dall’art. 36 del codice dei contratti (che non risulta formalmente derogato o sospeso, neanche temporaneamente, né dal D.L. n. 76/2020, né dal D.L. n. 77/2021) oppure la disciplina temporanea “semplificata” introdotta dal D.L. n. 76/2020, così come modificata dall’art. 51 del D.L. n. 77/2021.
6) Nelle more di una compiuta razionalizzazione, riduzione e qualificazione delle stazioni appaltanti, si vieta ai Comuni non capoluogo di affidare appalti per interventi del PNRR, dovendo ricorrere alle UNIONI DI COMUNI, CONSORZI, CITTÀ METROPOLITANE, PROVINCE E COMUNI CAPOLUOGO.
7) L’art. 53 del D.L. n. 77/2021 prevede una PROCEDURA SEMPLIFICATA per gli acquisti di beni e servizi informatici strumentali alla realizzazione del PNRR e in materia di procedure di e-procurement e acquisto di beni e servizi informatici sopra soglia comunitaria (per quelli sottosoglia si applicano le previsioni semplificate di cui al d.l. n. 76/2020, così come modificate dal D.L. in esame), contemplando la possibilità di ricorrere alla procedura negoziata senza pubblicazione di bando, ex art. 63 del codice dei contratti pubblici per i settori ordinari (e uso della procedura negoziata senza previa indizione di gara ex art. 125 del medesimo codice per i settori speciali), in relazione agli affidamenti aventi ad oggetto l'acquisto di beni e servizi informatici, in particolare basati sulla tecnologia cloud, nonché servizi di connettività, finanziati in tutto o in parte con le risorse previste per la realizzazione dei progetti del PNRR, la cui determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31 dicembre 2026, anche ove ricorra la rapida obsolescenza tecnologica delle soluzioni disponibili tale da non consentire il ricorso ad altra procedura di affidamento.
8) Sono poi previste specifiche disposizioni in ordine alle procedure per la realizzazione degli interventi in materia di ISTRUZIONE ED EDILIZIA SANITARIA.
10) Viste le plurime e gravi problematiche relative alla sicurezza della infrastrutture ferroviarie, stradali e autostradali, il decreto legge individua più puntualmente le competenze e le attività dell’Agenzia nazionale per la sicurezza delle ferrovie e delle infrastrutture stradali e autostradali (ANSFISA) eliminando possibili interferenze o sovrapposizioni con le attività per la sicurezza svolte dai concessionari o dagli enti gestori, dal Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili, dalla Commissione permanente per le gallerie istituita presso il Consiglio superiore dei lavori pubblici.
In particolare, ANSFISA adotta entro il 31 gennaio di ogni anno, e per il 2021 entro il 31 agosto, il programma annuale di vigilanza sulle condizioni di sicurezza di strade e autostrade, svolge attività ispettiva per la verifica della manutenzione da parte dei concessionari ed effettua verifiche a campione sulle infrastrutture.
