Giurisprudenza italiana (10/2021)

in tema di contratti della PA:

- Cons. Stato V 3.2.21 n. 1000 (Giurispr. it. 10/2021, ): 

1. Il partecipante ad una gara di appalto non è tenuto a dichiarare le esclusioni comminate (sic) nei suoi confronti in precedenti gare per aver dichiarato circostanze non veritiere, poiché, al di là dei provvedimenti sanzionatori spettanti all’ANAC in caso di dolo o colpa grave nel mendacio, la causa di esclusione dell’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione si riferisce - e si conclude - all’interno della procedura di gara in cui è maturata. 

2. La valutazione dell’offerta effettuata dalla stazione appaltante e dalla commissione di gara – in quanto connotata da eminenti profili di discrezionalità tecnica - è suscettibile di essere sindacata dal giudice amministrativo solamente per l’ipotesi di manifesta abnormità, contraddittorietà o travisamento di fatti e circostanze. 

- (commento di) Marco Ceruti, Sul perimetro degli oneri dichiarativi del concorrente negli affidamenti pubblici (Giurispr. it. 10/2021, 2201-2212)

in tema di cittadinanza:

- Cons. Stato III 2.8.21 n. 5679, pres. Frattini, est. Ferrari (Giurispr. it. 10/2021, 2051-2): È legittimo il provvedimento prefettizio che nega il riconoscimento della cittadinanza italiana per naturalizzazione ai sensi della L 91/1992 a uno straniero il quale, sulla base dell’istruttoria svolta dalla Prefettura, risulti contiguo all’area del radicalismo islamico

sulla reiterazione dei vincoli (indennizzo):

- Cass. 1^, 13.7.21 n. 19952 (Giurispr. it. 10/2021, 2044): La reiterazione dei vincoli scaduti preordinati all’esproprio o sostanzialmente espropriativi, oltre il limite temporale consentito, è riconducibile a un’attività legittima della PA, la quale è tenuta a svolgere una specifica ed esaustiva indagine sulle aree incise, tenendo conto delle loro caratteristiche in concreto, al fine di determinare nell’atto medesimo, quantomeno in via presuntiva, e poi di liquidare, un indennizzo in misura non simbolica, che ripaghi il proprietario della diminuzione del valore di mercato o delle possibilità di utilizzazione dell’area rispetto agli usi o alle destinazioni ai quali essa era concretamente, o anche solo potenzialmente, vocata.

in tema di ambiente (reati ambientali):

cfr. Cass. pen. 3^, 4.12.20-23.6.21 n. 24483 (Giurispr. it. 10/2021, 2049-2051): La prescrizione impartita ai sensi dell’art. 318-ter DLg 152/2006 non è un provvedimento amministrativo, ma un atto tipico di polizia giudiziaria non autonomamente né immediatamente impugnabile davanti al giudice penale, restando ogni questione devoluta al giudice penale successivamente all’esercizio dell’azione penale o alla richiesta di archiviazione. (Il provvedimento con cui la polizia giudiziaria o gli organi di accertamento di una contravvenzione in materia ambientale fissano le prescrizioni, il cui adempimento nei termini determinati comporta l’estinzione dell’illecito, è reclamabile dinnanzi al giudice per le indagini preliminari; il conseguente provvedimento non è autonomamente impugnabile con ricorso per cassazione)

in tema di SCIA:

- Cons. Stato VI 8.7.21 n. 5208 (Giurispr. it. 10/2021, 2055-6):

1. Il c.d. rito del silenzio può essere attivato al solo fine di lamentare un’inerzia sull’an, mentre la pronuncia in ordine alla fondatezza della pretesa può essere resa in sede di rito del silenzio soltanto a fronte di attività vincolata (ipotesi che non ricorre nel caso in esame). 

2. In tema di esercizio dei poteri di controllo - anche tardivo - nelle ipotesi di SCIA di cui all’art. 19 della legge generale sul procedimento (tema sul quale si è recentemente pronunciata anche la Corte costituzionale con sentenza interpretativa di rigetto n. 45/2019), va ribadito che:

– i poteri di controllo sulla SCIA, se attivati tempestivamente (entro i sessanta o trenta giorni dalla segnalazione), sono vincolati, con la conseguenza che l’interessato potrebbe chiedere anche l’accertamento della fondatezza nel merito della pretesa; se attivati invece dopo il decorso del termine ordinario (ed entro i successivi diciotto mesi), sono invece subordinati alla sussistenza delle “condizioni” di cui all’art. 21-nonies, legge 241/1990; 

– l’art. 19 cit. non precisa in modo espresso se sussista, in capo all’Amministrazione, l’obbligo di avvio e conclusione del procedimento di controllo tardivo sollecitato dal terzo, ferma restando la piena discrezionalità nel quomodo; 

– depongono nel senso della doverosità (in deroga al consolidato orientamento secondo cui l’istanza di autotutela non è coercibile), sia l’argomento letterale - segnatamente, la differente formulazione dell’art. 21-nonies rispetto all’art. 19, 4° comma, legge 241/1990, il quale ultimo, a differenza del primo, dispone che l’Amministrazione “adotta comunque” (e non già semplicemente “può adottare”) i provvedimenti repressivi e conformativi (sempre che ricorrano le “condizioni” per l’autotutela) –, sia la lettura costituzionalmente orientata del disposto normativo; 

– avendo il legislatore optato per silenzio-inadempimento quale unico mezzo di tutela (“amministrativo”) messo a disposizione del terzo, ove non sussistesse neppure l’obbligo di iniziare e concludere il procedimento di controllo tardivo con un provvedimento espresso, si finirebbe per privare l’istante di ogni tutela effettiva davanti al giudice amministrativo, in contrasto con gli artt. 24 e 113 Cost.; 

– è necessario quindi riconoscere, rispetto alla sollecitazione dei poteri di controllo tardivo, quanto meno l’obbligo dell’A. di fornire una risposta. 

in tema di lottizzazione:

- Cons. Stato VI 19.7.21 n. 5403, pres. Montedoro, est. Lamberti (Giurispr. it. 10/2021, 2052-3):

1. La lottizzazione abusiva c.d. materiale deriva dalla realizzazione di opere che comportano la trasformazione urbanistica ed edilizia dei terreni, in violazione della legge o degli strumenti urbanistici. La lottizzazione abusiva c.d. formale o cartolare consiste nella realizzazione di una serie di atti, anche amministrativi o negoziali, finalizzati al frazionamento e alla vendita dei lotti, pur in assenza - allo stato - di trasformazioni del territorio inteso in senso fisico. La lottizzazione c.d. mista è caratterizzata dalla compresenza delle attività negoziali e materiali richiamate dall’art. 30 DPR 380/2001 (in tal senso: Cass. pen., sent. 6080/2007).

2. Una volta rilevata la sussistenza degli elementi tipici di una lottizzazione abusiva (nel caso in esame, di carattere c.d. misto), l’Amministrazione può farne legittimamente derivare le conseguenze di legge (ad es., ai fini inibitori e acquisitivi), senza una previa, specifica indagine in ordine all’elemento psicologico (ineludibile solo ai fini del giudizio penale di colpevolezza) sotteso alla realizzazione dell’attività edilizia contestata. 

in tema di diritti dell’uomo (diritto a un giudice):

- Cedu 3^, 20.7.21, ric. 79089/13, Loquifer / Belgio (Giurispr. it. 10/2021, 2058-2060): Integra la violazione dell’art. 6, 1° comma, della Cedu (Convenzione europea diritti dell’uomo), sotto il profilo del diritto di accesso ad un giudice, l’assenza nell’ordinamento belga di rimedi giurisdizionali effettivi che consentano a un membro del Consiglio Superiore di Giustizia (CSJ, organo costituzionale dell’amministrazione giudiziaria belga) di censurare un provvedimento sospensivo adottato nei suoi confronti a seguito della sua sottoposizione a procedimento penale.

in tema di morte presunta:

- Cass. 2^, 28.7.21 n. 21620 (Giurispr. it. 10/2021, 2037-8): I successibili del morto presunto vanno individuati facendo riferimento alla data cui risale la morte presunta, e non al passaggio in giudicato della sentenza dichiarativa.

in tema di vendita immobiliare (abusi edilizi):

- Cass. VI-2, 22.7.21 n. 21152 (Giurispr. it. 10/2021, 2041): In tema di esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto di compravendita, in relazione al disposto dell’art. 40 L 47/1985, può essere pronunciata sentenza di trasferimento coattivo ex art. 2932 c.c. nel caso di abuso “marginale”, ove cioè l’immobile abbia un vizio secondario di regolarità urbanistica: è infatti rilevante a tal fine la distinzione tra abuso primario, relativo a beni immobili edificati o resi abitabili in assenza di concessione, e abuso secondario, caratterizzato dalla circostanza che solo una parte di unità immobiliare già esistente abbia subito modifica o mutamento di destinazione d’uso. 

in tema di fideiussione (a garanzia dei mutui degli enti locali):

- Trib. Roma 2^ 31.8.20 n. 11784 (Giurispr. it. 10/2021, 2097 T): 

La delibera con la quale il Consiglio comunale stabilisce di prestare fideiussione a garanzia dei mutui finalizzati alla realizzazione di progetti di interesse anche dell’ente territoriale non possiede natura programmatica, poiché contiene l’esplicita assunzione di responsabilità decisionale di spesa a copertura dell’attività meramente esecutiva poi attribuita al dirigente responsabile ed è dotata di parere di regolarità contabile. 

La previsione dell’articolo 207 TUEL, laddove delinea il contenuto dell’obbligo fideiussorio tipico ex artt. 1936 e segg., c.c., non ha natura imperativa ed è pertanto in concreto derogabile, sulla falsariga delle forme di garanzia personale svincolate dal limite dell’accessorietà. Il difetto di precise limitazioni inibenti, pertanto, consente in astratto alla garanzia assunta ai sensi dell’art. 207 TUEL di assumere anche i connotati della garanzia autonoma a prima richiesta. 

- (commento di) Livia Mercati, Fideiussoria “atipica” e garanzia dell’ente locale (Giurispr. it. 10/2021, 2099-2102) 

in tema di lavoro (ferie):

- Cass. lav. 8.3.21 n. 6319 (Giurispr. it. 10/2021, 2161 T): Il lavoratore matura il diritto alle ferie annuali retribuite anche nel periodo compreso tra il licenziamento illegittimo e la reintegrazione nel posto di lavoro. Tale periodo, infatti, deve essere equiparato alla sopravvenienza di una malattia inabilitante (trattandosi, entrambi, di eventi imprevedibili e indipendenti dalla volontà del lavoratore) e, quindi, deve essere assimilato ad un periodo di lavoro effettivo. Ne consegue che in caso di mancata fruizione delle ferie maturate nel suddetto periodo deve essere riconosciuto il diritto all’indennità sostitutiva, sempreché il lavoratore non sia stato impiegato in altra occupazione. 

- (commento di) Federico D’Addio, Le ferie maturano tra il licenziamento e la reintegra ma solo in caso di disoccupazione (Giurispr. it. 10/2021, 2163-2167) 

sul (divieto di) licenziamento (in tempo di pandemia):

- Giovanni Piglialarmi, Il divieto di licenziamento sotto la lente dei giudici: le prime pronunce (Giurispr. it. 10/2021, -2256) 

in tema di società:

Oreste Cagnasso ed Elena Fregonara (a cura di), Le società innovative (II parte) (Giurispr. it. 10/2021, 2257-2286) 

- Irene Pollastro, Il finanziamento delle società innovative tramite venture capital (2257)

- Maria Di Sarli, La disciplina in deroga nella fase patologica (2265)

- Giulia Garesio, La costituzione e il finanziamento di società innovative alla prova dei fatti (2279)

sulle spese di lite:

- Corte cost. 11.12.20 n. 268, pres. Coraggio, red. Amoroso (Giurispr. it. 10/2021, 2103 solo massima): Sono, rispettivamente, inammissibili e infondate, le questioni di legittimità costituzionale sollevate, in riferimento agli artt. 3, 4, 24, 35 e 117, 1o comma, Cost., quest’ultimo in relazione agli artt. 6, 13 e 14 Cedu nonché agli artt. 21 e 47 della Carta di Nizza, in ordine agli art. 91, 1o comma, secondo periodo, e art. 420, 1o comma, c.p.c., nella parte in cui consentirebbero al giudice di porre le spese di lite a carico del lavoratore che abbia vinto la causa, qualora la domanda sia accolta in misura non superiore all’eventuale proposta conciliativa rifiutata senza giustificato motivo da tale parte, poiché la proposta conciliativa a cui si riferisce la prima norma è solo quella formulata dalla controparte, e non dal giudice, mentre la seconda norma speciale, prevista per il rito del lavoro, permette al giudice solo di compensare le spese in presenza di tale rifiuto. 

- (commento) di Carmela Novella, Rito del lavoro: rifiuto ingiustificato della proposta conciliativa e regolamentazione delle spese di lite (Giurispr. it. 10/2021, 2103-2110)

sulla sospensione feriale:

- Cass. SSUU 29.1.21 n. 2145 (Giurispr. it. 10/2021, 2110 T): Nel regime introdotto dall’art. 6, DLg 150/2011, alle controversie, regolate dal processo del lavoro, di opposizione ad ordinanza-ingiunzione che abbiano ad oggetto violazioni concernenti le disposizioni in materia di tutela del lavoro, di igiene sui luoghi di lavoro e di prevenzione degli infortuni sul lavoro nonché di previdenza e assistenza obbligatoria, diverse da quelle consistenti nella omissione totale o parziale di contributi o da cui deriva un’omissione contributiva, si applica la sospensione dei termini processuali nel periodo feriale, a norma dell’art. 3 L 742/1969, trattandosi di controversie che non rientrano tra quelle indicate dagli artt. 409 e 442 c.p.c. Ne consegue che, ai fini della tempestività della impugnazione avverso la sentenza resa in tema di opposizione ad ordinanza ingiuntiva del pagamento di una sanzione amministrativa per violazioni inerenti al rapporto di lavoro o al rapporto previdenziale, deve tenersi conto della detta sospensione.

- (commento di) Dino Buoncristiani, Sospensione feriale nell’opposizione a ingiunzione in materia di lavoro? (Giurispr. it. 10/2021, 2117-2122) 

Le SU non raccolgono l’invito all’uniformità di disciplina fatto con l’ordinanza di rimessione e confermano il proprio precedente (sentenza 30.3.00 n. 63: l’opposizione a sanzione in materia di lavoro non è una controversia di lavoro). Tuttavia, auspicano ‘provvedimenti organizzativi interni che dispongano l’assegnazione tabellare di tali controversie ai giudici del lavoro, salvaguardandone e rafforzandone così la specializzazione. 

in tema di abuso d’ufficio:

- Cass. pen. 1^, 4.12.20-17.3.21 n. 10335 (Giurispr. it. 10/2021, 2213 T): Con l’espressione “violazione di specifiche regole di condotta [...] dalle quali non residuino margini di discrezionalità”, introdotta nel nuovo testo dell’art. 323 c.p., il legislatore ha inteso far riferimento non solamente ai casi in cui la violazione ha ad oggetto una specifica regola di condotta connessa all’esercizio di un potere già in origine previsto da una norma come del tutto vincolato (cioé di un potere del quale la legge abbia preordinato l’an, il quomodo, il quid e il quando dell’azione amministrativa); ma anche ai casi riguardanti l’inosservanza di una regola di condotta collegata allo svolgimento di un potere che, astrattamente previsto dalla legge come discrezionale, sia divenuto in concreto vincolato per le scelte fatte dal pubblico agente prima dell’adozione dell’atto (o del comportamento) in cui si sostanzia l’abuso d’ufficio 

- (commento di) Tullio Padovani, L’erratica sopravvivenza dell’abuso d’ufficio (Giurispr. it. 10/2021, 2216-2218) 

in tema di colpa penale:

- Cass. pen. 4^, 8.10.20-13.1.21 n. 10335 (Giurispr. it. 10/2021, 2218 T): La colpa ha un versante oggettivo, incentrato sulla condotta posta in essere in violazione di una norma cautelare, e un versante di natura più squisitamente soggettiva, collocato nell’ambito della colpevolezza e connesso alla possibilità dell’agente di osservare la regola cautelare: in sostanza, all’esigibilità del comportamento dovuto. La veste di preposto assunta da soli cinque giorni non costituisce di per sé prova né della conoscenza né della conoscibilità di prassi comportamentali contrarie alle disposizioni in materia antinfortunistica e sfociate poi nell’evento lesivo. Diversamente opinando, si porrebbe in capo al garante una inaccettabile responsabilità penale “da posizione”, tale da sconfinare nella responsabilità oggettiva. 

- (commento di) Donato Castronuovo, Misura soggettiva, esigibilità e colpevolezza colposa: passi avanti della giurisprudenza di legittimità in tema di individualizzazione del giudizio di colpa (Giurispr. it. 10/2021, 2219-2224) 

c.s.

Nessun uomo è più potente di una macchina, ma nessuna macchina è più potente di un uomo con una macchina (il “mantra” del FinTech, e in genere della tecnologia digitale)