Esempio XI - Controversia in materia di contratti pubblici

* SI CONSIGLIA DI PROVARE A SVOLGERE LA MOTIVAZIONE E IL DISPOSITIVO IN AUTONOMIA PRIMA DI ESAMINARE LA SOLUZIONE OFFERTA

TRACCIA

L’associazione temporanea di imprese X e la Zeta Costruzioni hanno partecipato ad una gara per l’affidamento di lavori sopra soglia.

All’esito della procedura l’ATI X si è classificata al primo posto e la Zeta Costruzioni al secondo posto.

Tuttavia, in sede di verifiche ex art. 89, comma 3 del d.lgs. n. 50 del 2016, la stazione appaltante riteneva non veritiera la dichiarazione del Consorzio Y (ausiliaria dell’ATI X) nella parte in cui aveva indicato la società J S.p.A. ai fini del raggiungimento del requisito della cifra d’affari in lavori - nel triennio antecedente al bando - oggetto del contratto di avvalimento, e, per l’effetto, dopo avere chiesto e ottenuto osservazioni sul punto dall’interessata ATI X, disponeva l’annullamento della proposta di aggiudicazione e l’esclusione della predetta ATI dalla procedura per falsità dichiarativa ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis), rimodulando la graduatoria finale e assegnando la prima posizione a Zeta Costruzioni. 

Due società facenti parte dell’ATI X impugnano la disposta esclusione – e nuova aggiudicazione -, ritenendo che il caso dovesse essere ricondotto all’ipotesi dell’omissione dichiarativa, ai sensi della lettera c-bis) dell’art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016, per la quale non potrebbe, in tesi, applicarsi l’automatismo espulsivo proprio della medesima lett. f-bis), di modo che la stazione appaltante avrebbe dovuto svolgere la valutazione di incidenza sull’integrità ed affidabilità del concorrente.

Si sono costituite in giudizio l’amministrazione procedente e la controinteressata aggiudicataria, che hanno chiesto il rigetto del ricorso, eccependo preliminarmente il difetto di legittimazione attiva delle società ricorrenti e sostenendo, nel merito, le seguenti argomentazioni, a sostegno dei provvedimenti impugnati:

- l’amministrazione procedente ha ritenuto l’ipotesi di falsità nell’ambito della verifica sui requisiti di partecipazione alla gara della prima aggiudicataria ATI X, in conseguenza del fatto che una consorziata era stata precedentemente sospesa dall’ausiliario Consorzio Y, a causa dell’intervenuta scadenza dell’attestazione SOA della medesima consorziata, che infatti non figurava nell’attestazione SOA del Consorzio;

- nella misura in cui il Consorzio Y aveva dichiarato nell’ambito della propria cifra d’affari complessiva quella di una consorziata che non poteva apportare nulla all’ente consortile, come a quest’ultimo noto per effetto della sospensione dallo stesso deliberata, l’ausiliario avrebbe pertanto reso una dichiarazione falsa, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis), del codice dei contratti pubblici;

- se pure la dichiarazione non veritiera «non abbia avuto un’incidenza rilevante ai fini della prova della sussistenza del requisito di partecipazione», nondimeno, in presenza di una dichiarazione falsa, non sarebbe stato consentito alla stazione appaltante alcun margine di valutazione;

- il possesso dell’attestazione SOA da parte del consorziato sarebbe condizione necessaria non solo per l’ammissione al consorzio medesimo ma anche per il mantenimento dello status di consorziato, e la sospensione disposta nei confronti di quest’ultimo a causa della scadenza dell’attestazione SOA produrrebbe gli stessi effetti dell’estromissione dal consorzio medesimo impedendo allo stesso di disporre dei requisiti della consorziata sospesa sia con riferimento alla SOA che con riferimento alla cifra d’affari.

Parte ricorrente, nella sua memoria finale, ha puntualizzato che non si tratterebbe di dichiarazione falsa, in quanto la cifra d'affari dichiarata era stata comunque conseguita - seppure non utilizzabile nel caso concreto -, circostanza, questa non contestata in giudizio; inoltre, secondo la difesa delle ricorrenti, rispetto all’ipotesi della falsità dichiarativa (o documentale) di cui alla lettera f-bis), quella relativa alle «informazioni false o fuorvianti» avrebbe un elemento specializzante, dato dalla loro idoneità a «influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione» della stazione appaltante. 

Nella sua memoria di replica, la controinteressata ha ulteriormente argomentato che, anche a volere accogliere la tesi di parte ricorrente, il ricorso andrebbe comunque respinto, in quanto la valutazione di incidenza può essere effettuata direttamente dal Giudice, sulla base della documentazione depositata agli atti, ed è in sé provata (l'influenza sulla decisione della stazione appaltante) dal fatto che era stata proposta in un primo tempo l'aggiudicazione proprio a favore dell'ATI X, aggiudicazione poi non confermata dopo le verifiche effettuate ex art. 89, comma 3 del d.lgs. n. 50 del 2016.

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Il candidato/la candidata rediga la sentenza nella parte in diritto e nel dispositivo. Il ricorso principale va risolto seguendo l’ordine logico di trattazione in tutti i profili di rito, anche sollevabili d’ufficio dal giudice adito, e nel merito, pure se uno dei profili in rito fosse assorbente.

MOTIVAZIONE E DISPOSITIVO

DIRITTO

1.Preliminarmente, il Collegio deve esaminare l’eccezione di inammissibilità sollevata da resistente e controinteressata per asserito difetto di legittimazione attiva in capo alle ricorrenti.

1.2. La tesi non coglie nel segno, in quanto le due società che hanno impugnato gli atti nel presente giudizio fanno parte dell’Associazione temporanea di imprese che ha partecipato alla gara e dunque sono titolari – seppure in quota parte – della posizione soggettiva facente capo all'ente unitario a cui hanno contribuito a dare vita, in funzione della procedura concorsuale volta all’affidamento del contratto pubblico di loro interesse.

L’eccezione deve dunque essere respinta.

2. Nel merito, il ricorso è fondato.

2.1. L’Adunanza plenaria n. 16 del 2020 ha chiarito, in fattispecie analoga, la differenza esistente tra falsità dichiarativa o documentale di cui alla lett. f-bis del comma 5 dell'art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 e l’ipotesi di falso consistente nel fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni della stazione appaltante sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione (art. 80, comma 5, lett. c-bis del citato d.lgs. n. 50).

Quest’ultima ipotesi ha un elemento specializzante rispetto alla prima (come tale prevalente, nel caso di concorso apparente di entrambe le fattispecie) , costituito dalla idoneità delle informazioni false o fuorvianti a influenzare le decisioni della stazione appaltante; viene inoltre equiparata la dichiarazione/informazione falsa alla dichiarazione/informazione fuorviante, che può essere distinta dalla prima per un maggior grado di aderenza al vero, pur essendo anch’essa un’informazione potenzialmente e indebitamente incidente sulle decisioni inerenti alla procedura concorsuale.

2.2. L’automatismo espulsivo è proprio soltanto del falso dichiarativo di cui alla lettera f-bis, che costituisce oggi una fattispecie residuale connessa a ipotesi di obiettiva falsità, ovvero senza alcun margine di opinabilità, che non siano collegate all’adozione dei provvedimenti di competenza dell’amministrazione relativi all’ammissione, la valutazione delle offerte o l’aggiudicazione dei partecipanti alla gara; mentre, per il resto, rimane riservato uno spazio valutativo in capo all’amministrazione procedente, che non è dunque obbligata ad escludere automaticamente il concorrente a seguito della rilevata falsità.

3. Nel caso oggetto di controversia, peraltro, emerge dalle risultanze processuali che non ricorre un’ipotesi pacifica e obiettiva di dichiarazione falsa da parte dell’ausiliaria dell’ATI X, ma una fattispecie in cui il volume di affari allegato, pur certamente sussistente, non era utilizzabile, ai fini della gara, per la situazione di sospensione di una delle consorziate dell'ausiliaria.

D’altra parte, che sussistesse o meno il fondamento di tale sospensione – e che tale sospensione fosse o meno realmente impeditiva rispetto alla considerazione del fatturato della consorziata come parte integrante del requisito economico complessivamente richiesto - era una circostanza di natura giuridica che, come tale, non poteva essere ricondotta all'alternativa logica falso/vero.

3.1. Né ha rilievo la qualificazione della condotta tenuta dalla consorziata come falsità o come omissione dichiarativa, in quanto l’elemento comune tra le due fattispecie è dato dal fatto che in nessuna di queste fattispecie si ha l’automatismo espulsivo proprio del falso dichiarativo di cui alla lettera f-bis).

4. Ricorre pertanto, nel caso di specie, l’ipotesi di cui alla lett. c-bis del comma 5 dell'art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, cui consegue l'illegittimità dell'esclusione dalla gara dell'ATI X in relazione al mero falso dichiarativo, e la necessità per la stazione appaltante di valutare, ad esito di adeguata istruttoria, se l’informazione fuorviante sia stata decisiva nell’indurre l’amministrazione procedente a proporre, in prima battuta, l’aggiudicazione in favore dell'originaria aggiudicataria.

In particolare, è necessario  stabilire, preliminarmente, se l’informazione è effettivamente falsa o fuorviante; se inoltre la stessa era in grado di sviare le valutazioni dell'amministrazione; e, infine, se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità.

5. Tale valutazione, peraltro, non può essere effettuata "in sostituzione" dal Giudice, come eccepito dalla controinteressata nella memoria di replica, ma deve restare in ogni caso riservata alla stazione appaltante, pena la violazione dell’art. 34, comma 2 c.p.a., trattandosi di poteri amministrativi non ancora esercitati.

5.1. D’altra parte, nel momento in cui l’amministrazione effettui in concreto la valutazione, permane intatta la possibilità per il Giudice di sindacare la correttezza dell’esercizio di un potere che deve essere informato ai principi di ragionevolezza, proporzionalità e attendibilità della scelta effettuata, e fermo restando che soltanto la stazione appaltante può fissare il punto di rottura dell’affidamento nel futuro contraente.

6. Il ricorso deve dunque essere accolto e gli atti impugnati annullati, con obbligo per l’amministrazione procedente di riesaminare la dichiarazione controversa ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis del codice dei contratti pubblici.

7. Le spese del giudizio seguono la soccombenza, liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per ____ (Sezione _____), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, nei sensi e con gli effetti di cui in motivazione.

Condanna in solido l’amministrazione resistente e la società controinteressata a rifondere le spese processuali sostenute dalla parte ricorrente, che liquida in complessivi € ______, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in ______ nella camera di consiglio del giorno _______ con l'intervento dei magistrati: