CONCORDATO IN BIANCO E PARTECIPAZIONE ALLE PROCEDURE DI AFFIDAMENTO

SULLA SCORTA DELL’ART. 186-BIS, COMMA 4, DELLA LEGGE FALLIMENTARE, LA PRESENTAZIONE DI UNA DOMANDA DI CONCORDATO IN BIANCO O CON RISERVA NON PUO’ CONSIDERARSI CAUSA DI AUTOMATICA ESCLUSIONE, NE’ INIBISCE LA PARTECIPAZIONE ALLE PROCEDURE PER L’AFFIDAMENTO DI CONTRATTI PUBBLICI.

IN PARTICOLARE, NON SI PUO’ RITENERE CHE LA PRESENTAZIONE DI UNA TALE DOMANDA COMPORTI PER CIO’ SOLO LA PERDITA DEI REQUISITI GENERALI DI PARTECIPAZIONE – IL CUI EVENTUALE SUCCESSIVO RECUPERO IN CASO DI BUON ESITO DELLA PROCEDURA NON VARREBBE NEPPURE AD ELIDERE UNA SIMILE CESURA, IN RAGIONE DEL NOTO PRINCIPIO DI CONTINUITA’ – OSTANDO A TALE RICOSTRUZIONE, OLTRE CHE LA LETTERA DELL’ART. 186-BIS, LA FUNZIONE PRENOTATIVA E PROTETTIVA DELL’ISTITUTO DEL CONCORDATO CON RISERVA CHE, COME SPIEGATO NELLA RELAZIONE MINISTERIALE ALL’ART. 372 DEL CODICE DELLA CRISI DI IMPRESA E DELL'INSOLVENZA, DA STRUMENTO DI TUTELA NON PUO’ TRADURSI NEL SUO CONTRARIO, OSSIA IN UN OSTACOLO ALLA PROSECUZIONE DELL’ATTIVITA’ IMPRENDITORIALE, IN QUANTO PROPRIO TALE PROSPETTIVA POSTULA CHE RESTI CONSENTITO, PER QUANTO “VIGILATO”, L’ACCESSO AL MERCATO DEI CONTRATTI PUBBLICI.

QUESTA CONCLUSIONE, CHE SUBORDINA LE PROCEDURE DI GARA AL PRUDENTE APPREZZAMENTO DEL TRIBUNALE, VALE SIA PER L’IPOTESI CHE L’IMPRESA ABBIA GiA' ASSUNTO LA QUALITA’ DI DEBITORE CONCORDATARIO NEL MOMENTO IN CUI E’ INDETTA LA NUOVA PROCEDURA AD EVIDENZA PUBBLICA, SIA PER IL CASO IN CUI, ALL’INVERSO, LA DOMANDA DI CONCORDATO SEGUA TEMPORALMENTE QUELLA GIA’ PRESENTATA DI PARTECIPAZIONE ALLA GARA.

IN QUESTO SENSO, LA FORMULA “PARTECIPAZIONE A PROCEDURE DI AFFIDAMENTO DI CONTRATTI PUBBLICI", CONTENUTA NELL’ART. 186-BIS, COMMA 4 (COME RICHIAMATA ANCHE DALL’ART. 110, COMMA 4, DEL D.LGS. N. 50 DEL 2016), DEVE ESSERE LETTA NEL SUO SIGNIFICATO PIU’ PIENO E PiU' COERENTE CON QUELLA ESIGENZA DI CONTROLLO GIUDIZIALE AB INITIO CHE, REALIZZANDOSI SIN DAL MOMENTO IN CUI SI COSTITUISCE IL RAPPORTO PROCESSUALE CON IL GIUDICE FALLIMENTARE, RAPPRESENTA IL PUNTO DI EQUILIBRIO TRA LA TUTELA DEL DEBITORE E QUELLA DEI TERZI (Adunanze Plenarie n. 9 e 11 del 2021)

L’indirizzo favorevole all’applicabilità anche al concordato in bianco o con riserva della deroga all’art. 80 , comma 5, lett. b) del codice dei contratti pubblici prevista per il concordato con continuità aziendale, fa leva sull’effetto prenotativo della domanda di concordato in bianco, in funzione del possibile concordato con continuità aziendale, e sulle finalità anticipatorie e protettive dell’istituto.

L’indirizzo restrittivo, che conduce all’esclusione in via automatica dalla procedura di gara, muove dalla duplice premessa che con la domanda di concordato in bianco il debitore riconosca il venir meno dei propri requisiti di affidabilità e che la partecipazione alla gara sia un atto di straordinaria amministrazione, autorizzabile a mente dell’art. 161, comma 6, solo se urgente, per poi sottolineare l’incertezza e la fluidità della fase che si apre a seguito della domanda in bianco o con riserva, il che renderebbe tale fattispecie non comparabile con quella del concordato con continuità aziendale in senso proprio, il solo caso peraltro contemplato dall’art. 80, comma 5, lett. b) quale ragione di eccezione alla veduta regola che, in omaggio alla tradizione della contrattualistica pubblica nazionale, dispone altrimenti l’esclusione dell’operatore che si trovi in stato di insolvenza o di crisi, giudicandolo inaffidabile.

La soluzione del contrasto ha imposto un approfondimento del rapporto tra le discipline della legge fallimentare e del codice dei contratti.

Secondo l’Adunanza, l’art. 186-bis, comma 4, contempla (anche) l’ipotesi del concordato in bianco o con riserva, dal momento che per il concordato preventivo ordinario la nomina del commissario giudiziale è doverosa, sicché l’uso della formula ipotetica (“se nominato”, “ove già nominato”) si spiegherebbe solo se riferita al concordato in bianco dove, invece, la nomina del commissario giudiziale è una facoltà lasciata al tribunale.

Oltre al dato ricavabile dalla legge fallimentare, e al progressivo riavvicinamento normativo da parte del codice dei contratti pubblici, viene in soccorso nella soluzione del quesito l’inquadramento che la domanda con riserva riceve da parte della giurisprudenza della Suprema Corte nel più ampio contesto della procedura di concordato preventivo, secondo cui con il ricorso di cui all’art. 161, comma 6 della legge fallimentare (cosiddetta richiesta di “concordato in bianco”), l’imprenditore presenta la domanda di concordato preventivo, e non già un ricorso di portata diversa e più circoscritta, non trattandosi di un procedimento distinto (e antecedente) rispetto a quello ordinario, che si apre solo con la presentazione della proposta, del piano e della documentazione, ma costituendo un segmento dell’unico procedimento che rileva, articolato in due fasi per così dire interne.

La partecipazione alle gare pubbliche è dal legislatore considerata, a seguito del deposito della domanda di concordato anche in bianco o con riserva, come un atto che deve essere comunque autorizzato dal tribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale ove già nominato, ai sensi dell’art. 186 bis, comma 4, da ultimo richiamato anche dagli articoli 80 e 110 del codice dei contratti; a tali fini, l’operatore che presenta domanda di concordato in bianco o con riserva è tenuto a richiedere senza indugio l’autorizzazione, anche qualora sia già partecipante alla gara, e ad informarne prontamente la stazione appaltante.

L’autorizzazione giudiziale alla partecipazione alla gara pubblica deve intervenire entro il momento dell’aggiudicazione della stessa, non occorrendo che in tale momento l’impresa, inclusa quella che ha presentato domanda di concordato in bianco o con riserva, sia anche già stata ammessa al concordato preventivo con continuità aziendale.

Quanto ai raggruppamenti temporanei di imprese, l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, del d. lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione attuale, consente la sostituzione, nella fase di gara, del mandante del raggruppamento, che abbia presentato domanda di concordato in bianco o con riserva a norma dell’art. 161, comma 6, l. fall, e non sia stato utilmente autorizzato dal tribunale fallimentare a partecipare a tale gara, solo se tale sostituzione possa realizzarsi attraverso la mera estromissione del mandante, senza quindi che sia consentita l’aggiunta di un soggetto esterno al raggruppamento.