ACCESSO E IMPUGNAZIONE DELL’ORDINANZA IN CORSO DI CAUSA

L’ordinanza resa nel corso del processo di primo grado sull’istanza di accesso documentale ai sensi dell’art. 116, secondo comma, cod. proc. amm., è appellabile innanzi al Consiglio di Stato.

Per giungere a questa conclusione, l’Adunanza plenaria ha speso le seguenti argomentazioni:

- sulla base del criterio di interpretazione letterale, il rimedio di cui all’art. 116 cod. proc. amm. comma 2, per il rinvio effettuato all’accesso richiesto con ricorso autonomo, depone per la sostanziale unitarietà del rimedio;

- l’istanza deve essere notificata all’Amministrazione e agli eventuali controinteressati, che potrebbero anche essere diversi dalle parti già evocate in giudizio, il che evidenzia come il rispetto delle regole del contraddittorio sia coerente con la logica della natura decisoria dell’ordinanza;

- sulla base del criterio di interpretazione storica, le norme vigenti, rispetto a quelle contenute nell’art. 17 della legge n. 15 del 2005, non qualificano più l’ordinanza in esame come «ordinanza istruttoria»;

- in via di interpretazione sistematica, il codice del processo amministrativo ha disciplinato distintamente la fase dell’istruttoria e l’istanza di accesso in corso del giudizio, con la conseguenza che non si possono sovrapporre gli istituti in esame;

- sulla base dei criteri di interpretazione conforme a Costituzione, è necessario assicurare il diritto di difesa dei controinteressati e della stessa pubblica amministrazione, qualora nel corso del processo sia emessa una ordinanza che accolga il ricorso ex art. 116, comma 2, cod. proc. amm. e SI consenta l’ostensione dei documenti richiesti, anche perché, se ciò non fosse possibile, potrebbe derivare, a seguito dell’ordine di esibizione e del conseguente obbligo della sua esecuzione, un pregiudizio irreversibile per il diritto alla riservatezza privata dei controinteressati e per le prerogative pubbliche dell’autorità che detiene i documenti;

- d’altra parte, il principio del doppio grado di giudizio (art. 125 Cost.) impone, in presenza di provvedimenti aventi contenuto decisorio, di consentire alle parti di proporre appello (Adunanza Plenaria n. 4 del 2023)

Sulla portata applicativa del comma 2 dell’art. 116 cod. proc. amm., si erano formati nel tempo tre diversi orientamenti.

Un primo orientamento, accolto poi dall'Adunanza plenaria, riteneva che si trattasse di una vera e propria domanda di accesso ai documenti amministrativi, con qualificazione dell’ordinanza come avente natura decisoria.

Tale ricostruzione valorizzava la previsione che impone la notificazione dell’istanza all’Amministrazione e ai controinteressati.

Un secondo orientamento riteneva trattarsi di una istanza istruttoria, con qualificazione dell’ordinanza come avente anch’essa natura istruttoria.

Tale ricostruzione valorizzava il riferimento, contenuto nell’art. 116, alla «connessione» dell’istanza con il giudizio in corso, che presuppone sempre un rapporto di “strumentalità in senso stretto” della documentazione richiesta per la definizione del giudizio principale e tiene conto dell’esigenza di evitare il «rischio di impugnazioni autonome su ordinanze istruttorie che in seguito potrebbero rivelarsi comunque superflue, qualora l’esito del giudizio di primo grado fosse favorevole a prescindere» (Cons. Stato, sez. VI, ord. n. 8367 del 2022, cit.).

Un terzo orientamento, intermedio, distingueva tra tue tipologie di ordinanze: la prima, di natura decisoria e appellabile, che applicava la normativa in materia di accesso ai documenti senza passare al vaglio della pertinenza dei documenti in relazione al giudizio in corso; la seconda, di natura natura istruttoria e non appellabile, che era adottata avendo riguardo alla rilevanza della documentazione ai fini della decisione.