Giurisprudenza italiana (3/2024)

in tema di contratti pubblici (esclusione dalla gara):

- Stefano Colombari (a cura di), L’esclusione dalle gare pubbliche: una misura residuale? (Giurispr. it. 3/2024, 742-752) [principio di tassatività; principio di eterointegrazione; cause di esclusione implicite; cause di esclusione automatica e non automatica; mancato pagamento del contributo all’Anac; socio unico persona giuridica; falsa dichiarazione; offerta tecnica priva dei requisiti essenziali; il sopralluogo; l’offerta anomala; nullità delle cause di esclusione atipiche; soccorso istruttorio e soccorso procedimentale; il self clearing (ravvedimento operoso che rimuove una causa di esclusione già verificatasi); i criteri del nuovo codice; principio del risultato; regolarità fiscale, regolarità contributiva; illecito professionale grave; principio di tassatività e requisiti speciali di partecipazione]

in tema di appalti (avvalimento):

- TAR Salerno 1^, 30.1.24 n. 315 (Giurispr. it. 3/2024, 691 T): L’art. 104, 4° comma, DLg 36/2023, applicabile anche all’avvalimento premiale, prevede che “L’operatore economico allega alla domanda di partecipazione il contratto di avvalimento in originale o copia autentica, specificando se intende avvalersi delle risorse altrui per acquisire un requisito di partecipazione o per migliorare la propria offerta (...). L’impresa ausiliaria è tenuta a dichiarare alla stazione appaltante: (...) b) di essere in possesso dei requisiti di cui all’articolo 100 per i servizi e le forniture”. Tale norma, applicabile agli appalti di servizi, prevede che anche nell’avvalimento premiale l’ausiliaria disponga dei requisiti previsti dall’art. 100 DLg 36/2023, tra i quali vi è l’idoneità professionale. 

- (nota di) Irene Grossi, Avvalimento premiale: i requisiti dell’ausiliaria alla luce del nuovo CCP (Giurispr. it. 3/2024, 691-694)

in tema di autoannullamento (competenza):

- Cons. Stato V, 29.12.23 n. 11307, pres. Sestini, est. Manzione (Giurispr. it. 3/2024, 520-1): La competenza all’adozione di un provvedimento di autoannullamento spetta al medesimo plesso amministrativo che ha adottato l’atto illegittimo (principio del c.d. contrarius actus), principio che non trova eccezione neppure nelle ipotesi in cui il vizio di illegittimità che induce ad agire in autotutela sia quello dell’incompetenza. Neppure in tali ipotesi può ritenersi che la competenza all’adozione del provvedimento di ritiro possa essere riconosciuta a un plesso diverso da quello che ha operato in prima battura (e ciò anche nel caso in cui si intenda demandare l’adozione del provvedimento di secondo grado al plesso ordinariamente competente). 

in tema di concessioni demaniali marittime (c.d. balneari - proroga):

- Cons. Stato VI, 27.12.23 n. 11200, pres. Simonetti, est. Cordì (Giurispr. it. 3/2024, 521-2): Le statuizioni rese dalla sentenza Ad. plen n. 17/2021 (in punto di radicale inefficacia delle proroghe di concessioni demaniali marittime ad uso turistico ricreativo disposte in contrasto con il diritto UE) continuano a trovare piena applicazione, a ciò non ostando l’intervenuto annullamento, ad opera delle Sezioni unite della Cassazione, della coeva decisione dell’Ad. plen n. 18/2021, che aveva enunciato principi del tutto analoghi. A differenza della seconda di tali decisioni, infatti, la sentenza n. 17/2021 non è stata fatta oggetto di impugnativa e le sue statuizioni risultano pienamente valide ed efficaci.

in materia urbanistica:

- Cons. Stato IV 18.12.23 n. 10976, pres. Neri, st. Conforti (Coima SGR s.p.a. c/ Comune di Milano): Pur ribadendosi l’amplissima discrezionalità di cui i Comuni godono in tema di pianificazione urbanistica delle diverse porzioni del territorio comunale, deve ritenersi che l’esercizio di tale discrezionalità incontri specifici limiti e modulazioni nelle ipotesi in cui il medesimo Ente abbia ingenerato in una controparte privata, con propri atti, un legittimo affidamento in ordine a un determinato - e più favorevole - assetto urbanistico di una determinata area. (Il CdS accoglie l’appello di Coima SGR contro TAR Milano 2^ 22.9.22 n. 2044 e annulla la scelta di Piano inerente l’area del c.d. Pirellino, pur facendo salva ogni altra determinazione dell’Ente in termini pianificatori). 

in tema di ottemperanza (impugnativa atti Commissario ad acta):

- Cons. Stato III 8.1.24 n. 254, pres. Greco, est. Pescatore (Giurispr. it. 3/2024, 518-9): Il termine di sessanta giorni fissato dall’art. 114, 6° comma c.p.a. per l’impugnativa degli atti del Commissario ad acta nei giudizi di esecuzione trova applicazione anche per l’impugnativa avverso gli atti del Commissario nominato ai sensi degli artt. 31 e 117 per l’ipotesi di inadempimento dell’A. Conseguentemente, non trova applicazione, a tali fini, il diverso termine (annuale) per l’impugnativa del silenzio inadempimento in quanto tale, per come fissato dall’art. 31, 2° comma c.p.a. 

in tema di gare e concorsi pubblici (turbata libertà degli incanti):

- Cass. pen. 6^, 24.5-18.9.23 n. 38127 (Giurispr. it. 3/2024, 695 T): La lettera dell’art. 353 c.p., nel fare riferimento alla “gara nei pubblici incanti e nelle licitazioni private”, restringe l’area di tutela e delimita il perimetro operativo della fattispecie alle sole procedure indette per la cessione di un bene ovvero per l’affidamento all’esterno dell’esecuzione di un’opera o della gestione di un servizio. L’attività d’interpretazione trova un limite nel significato letterale delle espressioni utilizzate dal legislatore e, pertanto, l’operatività dell’art. 353 c.p. non può essere estesa alle turbative dei concorsi per il reclutamento del personale nelle pubbliche amministrazioni. 

- (commento di) Vincenzo Maiello, Turbata libertà degli incanti, concorsi pubblici e divieto di analogia in malam partem (Giurispr. it. 3/2024, 696-700) 

in materia di sport (Super League):

- Corte giust. Ue, Grande Sezione, 21.12.23, causa C-333/21 (Giurispr. it. 3/2024, 524-6, annotata da Irene Stigliano): Il comunicato congiunto della FIFA e della UEFA recante minaccia di sanzioni nei confronti dei club e dei giocatori i quali volessero partecipare alla Super League - nuova competizione calcistica su scala europea, la prima al di fuori della UEFA, per la cui realizzazione è stata istituita, su iniziativa di un gruppo di noti club calcistici professionistici europei siti, in particolare, in Spagna, Italia e Regno Unito, la European Super League Company (ESLC), ente privato spagnolo - integra una violazione degli articoli 101 e 102 del Trattato (abuso di posizione dominante), cosi come le norme approvate, a monte, da FIFA e UEFA che prevedono la previa approvazione da parte di queste, a pena di sanzioni, di competizioni calcistiche. Tali norme costituiscono un ostacolo alla libera prestazione dei servizi garantita dall’art. 56 del Trattato, in quanto tendono non solo ad ostacolare le diverse attività economiche interessate, ma anche ad impedirle del tutto. (La Corte sottolinea la natura di enti privati delle Federazioni calcistiche FIFA e UEFA, chiarendo che le stesse, pur godendo di indubbia posizione dominante sui relativi mercati, non hanno alcun tipo di monopolio sugli stessi)

sul diritto all’immagine:

- Cass. 3^, 27.12.23 n. 36106 (Giurispr. it. 3/2024, 500-502): Lo scopo culturale – che, ai sensi dell’art. 97, L 633/1941 (legge sul diritto d’autore), legittima l’esposizione dell’immagine altrui anche in mancanza del consenso dell’interessato – consiste in una finalità di puro interesse generale, come tale priva di risvolti lucrativi e personali. [La SC conferma la sentenza di merito che ha ritenuto legittima l’esposizione dell’immagine di un famoso ex calciatore (G.R. detto Gianni), nell’ambito di una mostra allestita all’interno dello stadio di Milano, sul presupposto che essa non aveva finalità lucrative, bensì culturali e didattiche, mirando a celebrare la gloria dei campioni del passato e a farne conoscere le gesta anche ai più giovani]

sul diritto all’anonimato della madre:

- Cedu 30.1.24, ric. 18843/20, Cherrier c/ Francia (Giurispr. it. 3/2024, 526-7, annotata da Francesco Miriano): Il rifiuto delle autorità francesi nazionali di fornire all’adottato informazioni sull’identità della madre biologica non viola l’art. 8 della Convenzione (diritto alla vita privata e familiare)

in materia di successione (testamento - vincolo di destinazione):

- Cass. 2^, 2.8.23 n. 23616 (Giurispr. it. 3/2024, 545 T): L’attribuzione patrimoniale testamentaria di un bene con vincolo perpetuo di destinazione imposto dal disponente con clausola modale, è nulla per violazione dell’art. 1379 c.c., risultando eccessivamente compromesso il diritto di proprietà dell’onerato, i cui poteri dispositivi sul bene – destinato a circolare, a pena di inadempimento, con il medesimo vincolo – risultano sostanzialmente sterilizzati sine die. (In applicazione del principio, la SC ha ritenuto valido, perché predeterminato nel tempo, il vincolo di attribuzione testamentaria della proprietà di un immobile in favore di un Comune, alla condizione di mantenimento per almeno sessant’anni della destinazione del complesso immobiliare a uso di piscina e di palestra per la collettività).

- (commento di) Roberto Calvo, Il vincolo testamentario di destinazione e il dilemma intorno alla disciplina applicabile (Giurispr. it. 3/2024, 548-553) 

in materia di successione (rinuncia del legittimario all’eredità):

- Cass. 2^, 11.5.23 n. 12813 (Giurispr. it. 3/2024, 557 T): Ai sensi dell’art. 552 il legittimario che rinuncia all’eredità ha diritto di ritenere le donazioni o di conseguire i legati a lui fatti, anche nel caso in cui operi la rappresentazione, senza che i beni oggetto dei legati o delle donazioni si trasmettano ai rappresentanti, fermo restando però l’onere di questi ultimi di dover imputare le stesse disposizioni alla quota di legittima nella quale subentrano iure repraesentationis. 

- (commento di) Luca Ballerini, Rappresentazione e donazioni in conto ricevute dal legittimario rinunziante all’eredità (Giurispr. it. 3/2024, 558-564) 

in materia di successione (obbligo di donare):

- Cass. 2^, 28.3.23 n. 8733 (Giurispr. it. 3/2024, 564 T): È nulla la condizione testamentaria che prevede l’obbligo per il soggetto istituito di donare un proprio bene, in quanto del tutto incompatibile con il requisito essenziale della donazione che è quello della spontaneità dell’attribuzione. La nullità della clausola che impone all’istituito l’obbligo di donare non si estende all’intero testamento ove non risulti che la volontà di arricchire un terzo mediante la clausola nulla, che deve emergere dal testamento e non anche da elementi estrinseci alla scheda, fosse stato l’unico motivo che aveva indotto il de cuius a testare.

- (commento di) Gianluca Sicchiero, Una tesi sulla validità di condizioni testamentarie coartanti (Giurispr. it. 3/2024, 566-571) 

in tema di donazione (clausola di premorienza del donante):

- Cass. 2^, 13.12.23 n. 34858 (Giurispr. it. 3/2024, 511-4): La donazione con clausola sospensiva di premorienza del donante produce effetti immediati e concerne singoli beni valutati dai contraenti nella loro consistenza ed oggettività al momento del perfezionamento, con conseguente attualità dell’attribuzione la cui efficacia è solo differita alla morte; pertanto, la violazione del divieto dei patti successori può derivare solo dalla persistenza di un residuo potere dispositivo del donante, tale da minare l’irrevocabilità della disposizione e la sua immediata efficacia vincolante, e non dalla maggior o minore probabilità del verificarsi dell’evento condizionante. (La SC conferma la sentenza della corte territoriale che aveva escluso la nullità di una donazione di quote societarie con clausola di premorienza del donante realizzata da un soggetto in fase di malattia terminale al quale restavano solo pochi mesi di vita). 

in tema di proprietà:

- Vito Amendolagine (a cura di), Le azioni a difesa della proprietà e del possesso (Giurispr. it. 3/2024, 733-741) giurisdizione: azioni petitorie e azioni possessorie, giudizio petitorio e possessorio; revindica, legittimazione e regime probatorio; actio negatoria servitutis; regolamento di confini; usucapione; azioni possessorie e procedimenti possessori; azioni nunciatorie e risarcimento del danno)

in tema di arricchimento senza causa:

- Cass. SSUU 5.12.23 n. 33954 (Giurispr. it. 3/2024, 529 T): Ai fini della verifica del rispetto della regola di sussidiarietà di cui all’art. 2042 c.c., la domanda di arricchimento è proponibile ove la diversa azione, fondata sul contratto, su legge ovvero su clausole generali, si riveli carente ab origine del titolo giustificativo. Viceversa, resta preclusa nel caso in cui il rigetto della domanda alternativa derivi da prescrizione o decadenza del diritto azionato, ovvero nel caso in cui discenda dalla carenza di prova circa l’esistenza del pregiudizio subito, ovvero in caso di nullità del titolo contrattuale, ove la nullità derivi dall’illiceità del contratto per contrasto con norme imperative o con l’ordine pubblico. 

- (commento di) Paolo Gallo, La sussidiarietà dell’azione di arricchimento: il punto delle Sezioni unite (Giurispr. it. 3/2024, 530-537) 

in procedura civile (litispendenza internazionale - caso Agnelli):

- Trib. Torino 2^, 12.4.23 (ord), pres. Demaria, est. Aloj, causa M.A.D.P. (avv. Trevisan) – P.D.P., A.D.P., T.D.P., S.D.P. (avv. Trevisan) / J.P.J.E., L.E.E., G.E. (avv.ti Barcellona, Re) / U.v.G. (avv.ti De Nova, Chiesa) (Giurispr. it. 3/2024, 616 T): 1. La nozione di “contestations (...) déjà pendantes devant une juridiction de l’autre Etat” (contestazioni già pendenti davanti un tribunale dell’altro Stato), contenuta nell’art. 8 della Convenzione italo-svizzera 3 gennaio 1933, va interpretata come facente riferimento a cause: intercorrenti tra i medesimi soggetti, eventualmente con posizioni processuali diverse; aventi il medesimo oggetto, ossia volte all’affermazione o alla negazione della spettanza del medesimo bene della vita, pur non essendo necessaria la coincidenza dei petita immediati; aventi il medesimo titolo, ossia fondate sul medesimo rapporto contrattuale o sul medesimo titolo giuridico (sulla base di questa premessa, il Tribunale di Torino ha escluso l’applicazione dell’art. 8 della Convenzione, ritenendo che il processo innanzi a lui proposto non fosse soggettivamente e oggettivamente identico a quelli precedentemente iniziati in Svizzera, nei quali non erano state coinvolte tutte le parti del giudizio italiano, né erano state avanzate tutte le domande cumulate in quest’ultimo). 2. Per disporre la sospensione facoltativa del processo italiano ex art. 7, 3° comma, L 218/1995, il giudice deve anzitutto stabilire la sussistenza di un rapporto di pregiudizialità con un altro procedimento pendente all’estero, effettuare poi una valutazione prognostica circa la possibilità della sentenza straniera di spiegare effetto in Italia e, infine, verificare l’opportunità della sospensione del giudizio (il Tribunale di Torino ha sospeso il processo innanzi a lui pendente in forza dell’art. 7, 3° comma, L 218/1995, ritenendo sussistenti tutti i presupposti applicativi della norma e, in particolare, il rapporto di pregiudizialità, poiché le cause proposte in Italia erano talune identiche ed altre dipendenti rispetto a quelle dedotte nei processi svizzeri). 

- (commento critico di) Luca Penasa, Litispendenza e pregiudizialità internazionali in un tormentato caso italo-svizzero di parallel litigation in materia successoria (Giurispr. it. 3/2024, 619-634) 

c.s.

Etica e moralismo

Distinguerei le persone morali dai moralisti, perché molti di coloro che parlano di etica, a furia di discuterne, non hanno poi il tempo di praticarla (Giulio Andreotti)